4 de octubre de 2026
Veinticinco años después, la pregunta sigue siendo hasta dónde puede llegar el «desarrollo» de un Derecho civil foral
Hay discusiones jurídicas que terminan cuando habla el Tribunal Constitucional. Ésta no. Hace aproximadamente veinticinco años, cuando estudiaba Derecho, ya estaba planteada la cuestión de hasta dónde podía llegar la competencia de Cataluña para desarrollar su Derecho civil propio. No era entonces una discusión retrospectiva ni una polémica nacida con el procés. Cataluña estaba empezando a construir su Código Civil y el Estado recurrió aquella operación ante el Tribunal Constitucional. El Consejo de Estado recomendó mantener el recurso precisamente para que el Tribunal fijara los límites de una competencia que la Constitución había reconocido, pero cuyo alcance estaba lejos de estar claro. El recurso acabó siendo retirado en 2004 como consecuencia de un acuerdo político bilateral entre el Estado y la Generalitat. El Tribunal nunca llegó a resolver aquella cuestión fundacional. El Código siguió creciendo. Y la jurisprudencia constitucional terminó aceptando una interpretación cada vez más amplia de lo que podía significar desarrollar un Derecho civil foral. La pregunta de fondo, sin embargo, sigue siendo la misma: ¿cuánto puede crecer un Derecho civil propio antes de que su desarrollo deje de ser desarrollo y se convierta materialmente en la creación de un nuevo ámbito de legislación civil?
1. Una Constitución que permite desarrollar, no empezar de cero
El punto de partida está en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La regla general es conocida: corresponde al Estado la competencia exclusiva sobre legislación civil, «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan». El mismo precepto reserva además al Estado, «en todo caso», materias especialmente sensibles: las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las formas de matrimonio, la ordenación de los registros e instrumentos públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinación de las fuentes del Derecho.
La fórmula contiene una excepción y, al mismo tiempo, un límite. La Constitución no quiso borrar los derechos civiles forales existentes en determinados territorios. Pero tampoco atribuyó a las Comunidades Autónomas una competencia general sobre legislación civil. La cuestión está, por tanto, en qué significa exactamente «conservar, modificar y desarrollar».
Hay dos interpretaciones posibles que conviene no caricaturizar. Una entiende que el Derecho foral es un ordenamiento vivo: conservarlo no significa congelarlo en la fotografía histórica de 1978 y el desarrollo debe permitir adaptar sus instituciones a las necesidades de una sociedad contemporánea, incluso creando instituciones nuevas cuando exista una conexión suficiente con el Derecho propio. La otra advierte que, si «desarrollar» llega a significar simplemente construir nuevas instituciones a partir de las instituciones y principios que la propia legislación autonómica ha ido creando, la excepción constitucional puede acabar convirtiéndose materialmente en una competencia civil general.
La disputa no es, por tanto, entre quienes quieren conservar una reliquia jurídica medieval y quienes quieren un Derecho moderno. Es una discusión sobre el límite material de una competencia constitucionalmente excepcional.
Y Cataluña ofrecía un caso especialmente interesante porque no se limitó a modificar instituciones concretas. Desde comienzos del siglo XXI emprendió una verdadera codificación civil.
2. 2002: el Código no quería ser una simple recopilación
La Ley 29/2002, primera ley del Código Civil de Cataluña, marcó un salto cualitativo. Cataluña no estaba simplemente agrupando normas civiles dispersas. Estaba construyendo la arquitectura de un ordenamiento civil propio.
Esto se aprecia especialmente en su libro primero y, dentro de él, en las disposiciones relativas a las fuentes y a la aplicación del Derecho. El Derecho civil catalán no quedaba definido únicamente por las normas concretas aprobadas por el Parlamento. El sistema incorporaba también la costumbre y los principios generales del Derecho catalán y establecía reglas propias de interpretación e integración.
Y aquí aparece una cuestión que será fundamental para entender el conflicto de 2003: el Código no pretendía que ante cada laguna del Derecho catalán hubiera que abrir automáticamente el Código Civil estatal. El objetivo era mucho más ambicioso: dotar al Derecho civil catalán de capacidad de autointegración.
La secuencia dejaba de ser necesariamente: norma catalana → Derecho civil estatal supletorio.
La lógica pasaba a ser: norma catalana → fuentes propias → principios generales del Derecho catalán.
El artículo 111-4 declaraba que las disposiciones del Código constituían el Derecho común en Cataluña y el artículo 111-5 establecía la aplicación preferente del Derecho civil catalán y delimitaba la función supletoria del Derecho estatal.
El efecto de esta arquitectura era más profundo que una simple ordenación de normas. El Derecho estatal no desaparecía de Cataluña ni dejaba de poder operar como Derecho supletorio, pero dejaba de ocupar la posición que tradicionalmente había tenido como referencia ordinaria para integrar las lagunas del Derecho civil catalán. La primera respuesta ante una cuestión no regulada ya no tenía por qué buscarse en el Código Civil estatal, sino en las propias fuentes del Derecho civil catalán: sus normas, su costumbre, sus principios generales y su tradición jurídica.
La supletoriedad estatal quedaba así orillada por la propia arquitectura del sistema. No desaparecía jurídicamente, pero dejaba de ser el mecanismo natural de integración del Derecho civil catalán. El Código no se limitaba a reunir normas civiles catalanas: establecía también el marco desde el que esas normas debían interpretarse, integrarse y relacionarse entre sí.
Y la consecuencia no es solo normativa. Un Derecho civil territorial que aspira a ser completo genera también su propio ecosistema profesional: jueces que han de aplicarlo, abogados que han de conocerlo, notarios y registradores que han de interpretarlo y una doctrina jurídica que lo desarrolla. No hace falta crear formalmente un Poder Judicial separado para producir una diferenciación institucional creciente: basta con que exista un ordenamiento civil propio suficientemente amplio y técnicamente complejo.
Esto tiene una importancia constitucional que va más allá de la cuestión, aparentemente técnica, de qué norma se aplica cuando falta una regulación. Porque una cosa es disponer de instituciones civiles propias y otra distinta disponer de un sistema civil propio, con Derecho común territorial, fuentes, principios y mecanismos de integración propios. En el primer caso, el Derecho estatal puede seguir funcionando como referencia externa habitual; en el segundo, la propia arquitectura autonómica permite resolver desde dentro una parte cada vez mayor de las cuestiones civiles.
Ahí aparece el punto delicado. Si el sistema puede producir nuevas normas, integrarlas mediante sus propias fuentes y principios y hacer que esas nuevas normas pasen a formar parte del propio Derecho común, el desarrollo deja de consistir únicamente en modificar o ampliar instituciones preexistentes. Empieza a consistir también en construir progresivamente el sistema dentro del cual las nuevas normas encontrarán su fundamento y su integración.
Eso era precisamente lo que hacía relevante la impugnación de 2003. El problema no era solo cuánto podía regular Cataluña en una materia civil determinada, sino si podía construir una arquitectura jurídica propia que redujera progresivamente la función integradora del Derecho civil estatal.
Dicho de otro modo: la operación no era simplemente sustituir unas normas por otras. Era construir sistema. Y precisamente por eso el Estado reaccionó.
3. 2003: el Estado lleva la arquitectura completa al Constitucional
El Gobierno interpuso en abril de 2003 el recurso de inconstitucionalidad 2099/2003 contra la Ley 29/2002. La cuestión era mucho más profunda que la constitucionalidad de una institución civil concreta. Lo que se ponía en cuestión era la pretensión de construir mediante una ley autonómica la estructura general de un Derecho civil catalán.
Los antecedentes jurídicos del recurso son especialmente interesantes. El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de marzo de 2003 advertía de lo que denominaba la «pretensión codificadora» y consideraba que el proyecto aspiraba a una regulación civil «completa y cerrada», desplazando al Derecho civil común estatal de su función supletoria. Otro documento de la Administración del Estado describía el objetivo como la construcción de un régimen civil «completo e independiente del derecho civil común estatal».
Puede discutirse la valoración política de aquella posición. Lo que no puede decirse es que la cuestión apareciera retrospectivamente muchos años después. Estaba expresamente planteada en 2003.
El Consejo de Estado la estudió en su Dictamen 1331/2003, de 10 de julio. Y su posición resulta más interesante que una simple defensa de la tesis de que Cataluña sólo podía reproducir literalmente la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 1960.
El Consejo de Estado admitía que el «desarrollo» podía tener un alcance orgánico y permitir la creación de instituciones nuevas cuando existiera una conexión suficiente con el Derecho civil propio. Precisamente por eso examinó, una por una, varias materias de la Ley 29/2002, buscando esa conexión histórica y jurídica.
Pero cuando llegó a la arquitectura general del Código apareció el problema verdaderamente delicado.
Los artículos 111-4 y 111-5 no regulaban una institución civil concreta. Determinaban cuál era el Derecho común en Cataluña, qué posición ocupaba el Derecho civil catalán respecto de las demás leyes y cuándo podía entrar en juego el Derecho estatal como supletorio.
El problema constitucional dejaba entonces de ser simplemente si Cataluña podía regular determinada materia. La pregunta era si podía crear el marco jurídico desde el cual su propio Derecho pasaba a funcionar como un ordenamiento civil general y autónomo.
El Consejo de Estado detectó ahí una cuestión de autorreferencia: las reglas sobre las fuentes y la integración del Derecho no son completamente separables del Derecho que esas fuentes producen y gobiernan. Si una Comunidad Autónoma puede establecer su propio sistema de fuentes, utilizarlo para integrar su Derecho civil y después utilizar ese Derecho ya desarrollado como punto de conexión para nuevas normas, el concepto de «desarrollo» puede adquirir una dinámica expansiva.
Por eso el Consejo de Estado recomendó mantener el recurso y obtener del Tribunal Constitucional un pronunciamiento claro sobre los límites de la competencia autonómica.
Era una ocasión excepcional para que el Tribunal resolviera la cuestión en origen. No ocurrió.
4. 2004: un recurso de inconstitucionalidad sustituido por una transacción política
El recurso no fue resuelto sobre el fondo. En julio de 2004, la Comisión Bilateral de Cooperación Estado-Generalitat alcanzó un acuerdo para retirar recíprocamente diversos recursos de inconstitucionalidad. El Consejo de Ministros autorizó posteriormente al Abogado del Estado a retirar los recursos estatales afectados y el Tribunal Constitucional aceptó el desistimiento mediante el Auto 421/2004.
No hubo, por tanto, una sentencia que dijera si la arquitectura de la Ley 29/2002 era constitucional o no. Hubo una transacción política pública que puso fin al litigio.
Y aquí conviene ser especialmente cuidadoso: el acuerdo no resolvió la cuestión constitucional. Resolvió el pleito.
La paradoja es considerable. La justificación política de la retirada podía descansar en que las normas catalanas impugnadas cabían dentro de la «conservación, modificación y desarrollo» constitucionalmente permitidos. Pero precisamente ésa era la cuestión que el recurso había llevado al Tribunal para que la delimitara jurídicamente. La oportunidad desapareció. Y el Código siguió creciendo.
5. La otra tesis: el Derecho civil catalán no podía quedar congelado
La posición contraria a la interpretación restrictiva tampoco era una ocurrencia posterior. Una parte importante de la doctrina civil catalana llevaba años defendiendo una concepción amplia del desarrollo.
Marc-R. Lloveras Ferrer sostuvo en 2010 que el Estatuto de Autonomía de 2006 había intentado cerrar la cuestión atribuyendo a la Generalitat competencia exclusiva sobre Derecho civil, con la excepción de las materias reservadas «en todo caso» al Estado por el artículo 149.1.8ª. Su argumento de fondo era que el Derecho civil catalán no podía seguir siendo tratado como una especie de excepción histórica o reliquia jurídica: era ya un Derecho de aplicación normal y general en Cataluña y había evolucionado sustancialmente desde la Compilación.
Desde esta perspectiva, utilizar como referencia rígida el Derecho existente en el momento constitucional equivaldría prácticamente a congelarlo. Lloveras señalaba además la paradoja de que determinadas interpretaciones constitucionales pudieran resultar más restrictivas para los derechos civiles territoriales que la propia evolución del Código Civil estatal, especialmente tras la reforma de 1974, que había normalizado la existencia de los derechos civiles especiales y reducido la función del Derecho común estatal a un papel esencialmente supletorio en esos territorios.
Otro ejemplo aparece en la doctrina de Carles Enric Florensa. Al analizar la regla catalana sobre adquisición de la personalidad civil, señalaba cómo una regulación catalana anterior había terminado influyendo decisivamente en la posterior reforma del Código Civil estatal. Su razonamiento competencial descansaba en una concepción amplia de la conexión: ésta podía establecerse con el Derecho civil propio considerado en su conjunto o con sus principios, sin necesidad de localizar para cada institución nueva un antecedente histórico idéntico.
La tesis tiene fuerza. Un Derecho civil vivo no puede ser un museo. Si la Constitución permite su desarrollo, alguna capacidad de innovación debe necesariamente estar incluida en la palabra «desarrollo». El problema aparece en el paso siguiente.
Porque una cosa es decir que el Derecho foral existente puede evolucionar. Y otra, jurídicamente diferente, es decir que el Derecho producido durante esa evolución pasa a convertirse a su vez en el punto de conexión que permite seguir ampliando la competencia.
6. De conservar un Derecho propio a construir un sistema propio
Éste es, en mi opinión, el núcleo del problema y también el punto en el que la discusión suele simplificarse demasiado.
No se trata de sostener que Cataluña sólo pudiera reproducir literalmente el Derecho foral existente en 1978. Eso convertiría una competencia de desarrollo en una pieza de museo.
Tampoco se trata de afirmar que cada nueva institución catalana sea inconstitucional por el simple hecho de ser nueva. La jurisprudencia constitucional no sostiene eso y existen razones jurídicas serias para rechazar semejante congelación.
La cuestión es otra: ¿qué constituye exactamente el punto de referencia de la conexión?
Si una nueva institución puede justificarse por su conexión con el Derecho civil propio, y ese Derecho civil propio incluye instituciones creadas legislativamente después de 1978; si además esas instituciones están integradas en un Código que posee sus propias fuentes, principios y reglas de aplicación; y si esas fuentes y principios pueden utilizarse para integrar nuevas normas, entonces el sistema adquiere una propiedad peculiar.
El Derecho autonómico deja de ser solamente el objeto que la competencia permite desarrollar y empieza a convertirse también en el presupuesto jurídico que acredita la existencia de la conexión necesaria para seguir ejerciendo esa competencia.
La secuencia ya no es simplemente: Derecho foral histórico → desarrollo.
Es: Derecho foral histórico → legislación autonómica → sistema civil propio → fuentes y principios propios → nuevas leyes → nueva ampliación del sistema.
El problema no está, por tanto, en la existencia de instituciones nuevas. Está en que el sistema creado mediante el ejercicio de la competencia pueda convertirse en la fuente de legitimación material de su propia expansión.
Ésta es una objeción constitucional bastante más concreta que decir que el Código Civil catalán constituye una «legislación paralela» al Estado. La cuestión es si el artículo 149.1.8ª permite una competencia de desarrollo cuyo referente termina desplazándose desde el Derecho foral preexistente hacia el ordenamiento civil producido por la propia Comunidad Autónoma.
No es una pregunta inventada ahora. Estaba ya en el expediente de 2003.
7. El Tribunal Constitucional empieza a ampliar el concepto de desarrollo
La jurisprudencia posterior al desistimiento fue construyendo la respuesta por piezas.
La STC 31/2010, al examinar el Estatuto de Autonomía de Cataluña, recordó que la competencia autonómica en materia civil debía interpretarse de acuerdo con el artículo 149.1.8ª y que no existía una competencia general de las Comunidades Autónomas sobre legislación civil.
La cuestión decisiva llegó después con la STC 95/2017. El Tribunal admitió que el «desarrollo» de un Derecho civil foral no tenía por qué limitarse a reproducir instituciones históricas exactamente existentes como tales. Podía comprender instituciones nuevas siempre que existiera una conexión suficiente con el Derecho civil propio.
El caso era significativo porque la institución examinada no existía con esa configuración en 1978. La mayoría encontró la conexión necesaria mediante la relación con diversas instituciones y principios históricos del Derecho catalán.
La interpretación era coherente con la idea de un Derecho foral vivo. Pero hacía inevitable una pregunta: ¿hasta dónde puede extenderse la noción de conexión?
La cuestión dejó de ser hipotética cuando Cataluña culminó buena parte de la codificación civil y llegó al terreno de las obligaciones y los contratos.
La STC 132/2019 tuvo que enfrentarse entonces a una cuestión mucho más ambiciosa que la planteada por una institución civil aislada: hasta dónde podía llegar el desarrollo de un Derecho civil propio cuando ese Derecho había adquirido ya una arquitectura sistemática.
La sentencia mantuvo la premisa de que el artículo 149.1.8ª no atribuye a las comunidades autónomas una competencia general sobre legislación civil y que toda nueva regulación debía guardar una conexión suficiente con el Derecho civil propio. Pero, al precisar el alcance de esa conexión, la mayoría del Tribunal adoptó una concepción amplia: no era necesario encontrar una correspondencia directa entre cada institución nueva y una institución concreta de la antigua legislación foral; la conexión podía establecerse también con el sistema civil catalán y con los principios que lo informaban.
Era una respuesta coherente con una determinada concepción de los derechos civiles forales como ordenamientos vivos. Pero abría una pregunta incómoda: si el Derecho civil propio podía desarrollarse hasta convertirse en un sistema cada vez más amplio, ¿dónde quedaba exactamente el límite constitucional de ese desarrollo?
La respuesta de la mayoría no fue compartida por todos los magistrados.
Y es precisamente en los votos particulares de aquella sentencia donde la cuestión aparece formulada con mayor crudeza.
8. La advertencia estaba dentro del propio Tribunal
Los votos particulares de la STC 132/2019 son especialmente relevantes porque permiten comprobar que la cuestión no consiste en una extravagancia doctrinal externa al Tribunal.
El magistrado Antonio Narváez, al que se adhirió Santiago Martínez-Vares, cuestionó precisamente la forma en que se utilizaba el concepto de conexión. Su objeción apuntaba a que el desarrollo constitucionalmente permitido debía conservar una relación jurídicamente significativa con el Derecho foral existente en el momento constitucional, y no convertirse en una conexión autorreferencial con la legislación autonómica creada posteriormente.
La preocupación puede resumirse en términos muy sencillos: si el Derecho autonómico posterior puede utilizarse como fundamento de la conexión que justifica nuevas leyes autonómicas, el límite deja de estar anclado en el Derecho foral preexistente y empieza a desplazarse con cada generación legislativa.
No es necesario aceptar íntegramente ese razonamiento para comprender su fuerza.
Otros votos particulares plantearon además un problema distinto, pero relacionado con el mismo riesgo de expansión: el alcance de la reserva estatal sobre las bases de las obligaciones contractuales. Alfredo Montoya defendió una interpretación mucho más estricta de esa reserva y consideró que la mayoría estaba tratando como una competencia civil ordinaria una materia que la Constitución había reservado expresamente al Estado. Ricardo Enríquez puso el acento en la función de esa reserva como garantía de un mínimo de uniformidad jurídica y del mercado nacional. Andrés Ollero cuestionó además la evolución doctrinal de la jurisprudencia y la falta de reconocimiento explícito de la ruptura con criterios anteriores.
Los argumentos no son idénticos. Pero juntos dibujan una preocupación común: que la excepción constitucional pueda adquirir una extensión material superior a la que parece permitir el tenor del artículo 149.1.8ª.
Y aquí conviene separar dos cuestiones que a veces se mezclan. Una es si el Derecho civil catalán puede evolucionar. La respuesta necesariamente ha de ser afirmativa. Otra es si el propio Derecho autonómico producido durante esa evolución puede convertirse en la referencia que legitima nuevas expansiones de la competencia.
El problema, por tanto, no es que el Tribunal haya admitido la evolución de un Derecho civil propio. El problema aparece cuando el criterio de conexión deja de operar respecto del Derecho foral preexistente y comienza a operar respecto del Derecho autonómico generado por el propio ejercicio de esa competencia.
9. Valencia y la manga estrecha del Tribunal Constitucional
El contraste con la Comunidad Valenciana resulta especialmente interesante, aunque no deba exagerarse: su historia jurídica y su situación competencial no son idénticas a las de Cataluña.
El Estatuto valenciano de 2006 atribuía a la Generalitat competencia sobre la «conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano», y su disposición transitoria tercera hablaba expresamente de ejercerla a partir de la normativa foral del histórico Reino de Valencia, que se «recupera y actualiza».
Pero el Tribunal Constitucional adoptó una interpretación mucho más restrictiva.
En la STC 82/2016 declaró inconstitucional la Ley valenciana 10/2007, de régimen económico matrimonial, al considerar que la mera existencia histórica de un Derecho foral valenciano no bastaba para proporcionar una competencia civil autonómica actual cuando no existía un Derecho civil propio vigente susceptible de conservación, modificación o desarrollo. En palabras de Max el Milagroso, el personaje de Billy Crystal en La princesa prometida (1987), «hay diferencia entre estar muerto en su mayoría y totalmente muerto». Para el Tribunal Constitucional, el Derecho foral valenciano estaba, jurídicamente hablando, totalmente muerto: había existido históricamente, pero carecía de vigencia en 1978. Y ni siquiera el Estatuto de Autonomía podía resucitarlo, porque una norma estatutaria no puede ampliar por sí misma el límite establecido por la Constitución
La misma lógica apareció en otras sentencias de 2016, como las relativas a las uniones de hecho y a determinadas relaciones familiares.
El contraste es interesante precisamente porque muestra que el Tribunal dispone de una manga muy estrecha cuando entiende que falta un Derecho civil propio vivo sobre el que ejercer la competencia. En Valencia, la historia por sí sola no bastaba para reconstruir una competencia civil general.
Cataluña plantea el problema inverso. Allí sí existía un Derecho civil foral vivo, compilado y posteriormente desarrollado. La pregunta ya no era si había base constitucional para ejercer la competencia, sino cuánto podía crecer esa base mediante el propio ejercicio de la competencia.
No son dos casos iguales. Pero juntos permiten ver dónde está la tensión: la Constitución exige un Derecho civil propio preexistente; la jurisprudencia permite que ese Derecho se desarrolle; y la dificultad aparece cuando el resultado de ese desarrollo adquiere dimensiones sistémicas.
10. El problema de fondo: ¿quién produce el Derecho común?
Aquí es donde la Ley 29/2002 adquiere toda su importancia.
Una cosa es que Cataluña pueda tener determinadas instituciones civiles propias. Otra es que esas instituciones se integren en un Código Civil catalán concebido como Derecho común en Cataluña, con sus propias fuentes, sus principios generales y sus mecanismos de autointegración.
La diferencia no es meramente cuantitativa. Si el Estado conserva la competencia general sobre legislación civil pero Cataluña puede construir un Derecho común territorial propio, la frontera deja de estar en cada institución concreta y pasa a estar en la estructura del ordenamiento.
Y ahí aparece una pregunta que el recurso de 2003 nunca llegó a contestar:
¿Puede una competencia constitucional de desarrollo de un Derecho civil foral permitir que la Comunidad Autónoma construya progresivamente un sistema de fuentes propio, lo convierta en Derecho común territorial y utilice ese sistema como fundamento para continuar desarrollando su legislación civil?
La respuesta afirmativa tiene una consecuencia lógica: el Derecho civil catalán puede evolucionar desde una excepción territorial dentro del ordenamiento civil español hasta constituir un ordenamiento civil territorial prácticamente completo, siempre que cada etapa pueda justificarse como conexión suficiente con la anterior.
La respuesta negativa no obliga a congelar el Derecho foral en 1978. Obliga simplemente a mantener un anclaje constitucional efectivo en el Derecho civil foral preexistente, de manera que «desarrollo» siga significando desarrollo de un Derecho propio y no adquisición progresiva de una competencia general sobre legislación civil.
Ésta es la verdadera discusión.
Y por eso creo que la expresión «sistema autorreferencial» es más precisa que hablar de un laboratorio jurídico o de un sandbox. No se trata de que Cataluña pueda experimentar libremente con instituciones nuevas. Se trata de que puede haber construido los instrumentos jurídicos necesarios para producir, integrar y hacer evolucionar su propio Derecho civil, y de que esos instrumentos pueden convertirse ellos mismos en parte de la justificación de nuevas extensiones.
11. Una batalla que nunca terminó
Veinticinco años después, la cuestión resulta tan interesante o más que entonces.
En 2002 Cataluña aprobó la primera Ley de su Código Civil. No fue una mera recopilación de normas históricas: construyó una arquitectura normativa propia, con fuentes, principios, Derecho común y reglas de aplicación y supletoriedad. En 2003 el Gobierno del Estado recurrió aquella arquitectura ante el Tribunal Constitucional. El Consejo de Estado recomendó mantener el recurso para que el Tribunal fijase los límites de la competencia autonómica. En 2004 el recurso fue retirado como parte de un acuerdo político bilateral de retirada recíproca de recursos. El Tribunal nunca llegó a pronunciarse sobre aquella cuestión fundacional.
Después llegó la jurisprudencia. El Tribunal Constitucional mantuvo formalmente el límite del artículo 149.1.8ª: Cataluña no dispone de una competencia general sobre legislación civil. Pero aceptó que el desarrollo puede incorporar instituciones nuevas y que la conexión con el Derecho civil propio puede establecerse a través de los principios y del sistema en su conjunto.
La cuestión decisiva pasó entonces a ser otra: cuánto puede separarse una nueva regulación del Derecho foral que existía como base constitucional sin dejar de ser su «desarrollo».
Aquí es donde mi posición deja de ser una simple preferencia política y se convierte en una tesis jurídica discutible y, creo, defendible: determinadas extensiones materiales del Código Civil catalán pueden haber desbordado el concepto constitucional de desarrollo, porque la conexión exigida por el artículo 149.1.8ª ha terminado siendo interpretada de una manera tan amplia que permite utilizar el Derecho civil creado por la propia Generalitat como fundamento para nuevas extensiones de la competencia.
No sostengo que todo el Código Civil catalán sea inconstitucional. Cataluña tiene indiscutiblemente un ámbito constitucional de Derecho civil propio. La cuestión es dónde termina ese ámbito. La falta de respuesta del Tribunal Constitucional o la respuesta deficiente, al no poner barreras a su expansión, deja vigentes en el ordenamiento jurídico español normas materialmente inconstitucionales.
Tampoco sostengo que el Derecho foral deba quedar congelado en 1978. Una competencia de desarrollo que no permitiera adaptar las instituciones propias a una sociedad nueva sería difícilmente defendible. La cuestión es qué significa desarrollar: si significa hacer evolucionar orgánicamente un Derecho existente o si puede llegar a significar construir, paso a paso, un sistema civil territorial prácticamente completo.
Aparece aquí el elemento que quizá se pierde de vista al contemplar el problema institución por institución. El verdadero salto no está necesariamente en que una determinada institución sea nueva. Está en la construcción de un sistema de fuentes propio, capaz de autointegrarse mediante sus propias normas, costumbres y principios generales, y en la conversión de ese sistema en Derecho común territorial.
Una vez producido ese cierre sistémico, el mecanismo puede funcionar así: una nueva norma se conecta con el sistema; el sistema incorpora la nueva norma; la nueva norma pasa a formar parte del Derecho civil propio; ese Derecho propio proporciona después un nuevo punto de conexión. La referencia constitucional puede seguir apareciendo formalmente en cada etapa, pero el objeto al que se refiere puede haber cambiado sustancialmente.
Ésta no es una objeción inventada ahora para atacar retrospectivamente el Código Civil catalán. Estaba en el centro del debate cuando comenzó su construcción. En 2003 el Estado pidió al Tribunal Constitucional que delimitara aquella competencia. El Consejo de Estado consideró conveniente que lo hiciera. El recurso fue retirado antes de que pudiera existir una sentencia de fondo. Años después, cuando el Tribunal abordó regulaciones cada vez más alejadas de la imagen tradicional del Derecho foral, fueron precisamente algunos de sus magistrados quienes advirtieron del riesgo de convertir la conexión con el sistema autonómico en un mecanismo expansivo.
Durante el procés se popularizó además la expresión «estructuras de Estado» para designar las capacidades institucionales que una Cataluña independiente necesitaría para funcionar como Estado. Esta expresión no demuestra, de forma retrospectiva, que fuera esa la intención de quienes impulsaron el Código Civil catalán. Pero ayuda a comprender por qué la construcción de un ordenamiento civil territorial completo tiene una dimensión política que trasciende la técnica legislativa: un territorio que dispone de fuentes propias, principios propios, Derecho común propio y capacidad para desarrollar autónomamente amplias parcelas de su Derecho privado posee también una estructura jurídica diferenciada dentro del ordenamiento estatal.
Eso no convierte por sí mismo esa estructura en inconstitucional. Pero sí explica por qué la discusión sobre los límites del Código Civil catalán nunca fue puramente académica.
Por eso quizá la pregunta adecuada no sea si Cataluña puede tener un Código Civil propio. La Constitución permite mucho más que conservar reliquias jurídicas del pasado.
La pregunta es otra: ¿Puede la excepción constitucional que permite desarrollar un Derecho civil foral convertirse, mediante su propio desarrollo, en el fundamento de un Derecho civil territorial completo?
En 2003 esa pregunta llegó al Tribunal Constitucional. En 2004 el recurso desapareció mediante una transacción política. Desde entonces, el Código ha seguido creciendo y la jurisprudencia ha ido proporcionando respuestas parciales.
Pero aquella pregunta fundacional —dónde termina el desarrollo y dónde comienza la construcción de un nuevo sistema civil territorial— sigue siendo perfectamente reconocible.
Quizá por eso esta batalla doctrinal merece ser discutida.