16 de octubre de 2026
Introducción. Por qué volver sobre Guantánamo en 2026
Veinticinco años después de los atentados del 11 de septiembre, la guerra contra el terrorismo pertenece ya a la historia, una historia reciente e inacabada. Los primeros detenidos de Guantánamo llegaron cuando todavía se hablaba de una campaña militar de duración incierta pero presumiblemente limitada. Hoy sabemos que aquella guerra terminó transformándose en un fenómeno político, jurídico y estratégico mucho más duradero de lo que casi nadie imaginó en 2001.
Sin embargo, el interés de Guantánamo no reside únicamente en los hechos ocurridos en una base naval del Caribe. Su auténtica importancia radica en las preguntas jurídicas que obligó a formular. ¿Puede un Estado democrático enfrentarse a una amenaza inédita creando categorías jurídicas igualmente inéditas? ¿Existen límites que continúan siendo aplicables incluso cuando el enemigo no encaja en ninguna de las categorías tradicionales? ¿Hasta dónde puede adaptarse el Derecho a una nueva forma de conflicto antes de dejar de ser reconocible?
Estas preguntas conservan hoy una actualidad evidente. Las nuevas tecnologías, la ciberconflictividad, los actores armados no estatales y las amenazas transnacionales obligan constantemente a reconsiderar los marcos jurídicos heredados. Por ello, regresar a los debates de los primeros años de la guerra contra el terrorismo no constituye simplemente un ejercicio histórico. Es una forma de observar, en estado casi químicamente puro, la tensión permanente entre seguridad y legalidad.
La cuestión central de estas páginas no es si los miembros de Al Qaeda debían ser considerados prisioneros de guerra. La cuestión es más profunda: si la Administración Bush intentó construir una categoría de personas situadas fuera de la protección efectiva del Derecho y cómo reaccionaron frente a esa pretensión los tribunales estadounidenses y una parte significativa de la doctrina internacional. En el centro de ese conflicto aparecerá una disposición sorprendentemente breve, el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, cuya historia termina siendo, en buena medida, la historia de la derrota de aquella pretensión.
I. Los memorandos de 2002 y la construcción de una categoría excepcional
Las grandes controversias jurídicas de la guerra contra el terrorismo no comenzaron en los tribunales. Comenzaron dentro de la propia Administración estadounidense.
Durante los meses posteriores a los atentados del 11 de septiembre, diversos organismos federales produjeron una serie de informes, dictámenes y memorandos destinados a responder una pregunta aparentemente sencilla: ¿qué normas jurídicas regulaban el conflicto iniciado contra Al Qaeda y los talibanes?
Pronto quedó claro que aquella cuestión encerraba otras muchas.
De la respuesta dependía la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra. Dependía el régimen jurídico de los detenidos. Dependían las competencias de las futuras comisiones militares. Dependía la validez de determinadas técnicas de interrogatorio. Dependía incluso la eventual responsabilidad penal de quienes estuvieran implicados en aquellas decisiones.
Vista retrospectivamente, la producción doctrinal de 2002 debe entenderse como algo más que una serie de opiniones legales aisladas. Lo que comenzó a elaborarse fue una auténtica teoría jurídica de la guerra contra el terrorismo.
Una guerra fuera de las categorías tradicionales
Las categorías fundamentales del Derecho internacional humanitario habían sido diseñadas pensando principalmente en guerras entre Estados.
Los Convenios de Ginebra de 1949 descansaban sobre una estructura relativamente sencilla. El artículo 2 común regulaba los conflictos armados internacionales. El artículo 3 común establecía un conjunto mínimo de garantías para los conflictos armados que no presentaban carácter internacional. Aunque existían zonas de incertidumbre y supuestos fronterizos, el sistema descansaba sobre la idea de que cualquier conflicto relevante acabaría encontrando acomodo en una de esas dos categorías.
La guerra contra Al Qaeda planteaba un desafío evidente a este esquema.
No se trataba de una guerra tradicional entre Estados. Tampoco parecía corresponder exactamente al tipo de conflicto interno que los redactores de 1949 tenían en mente cuando introdujeron el artículo 3 común. Al Qaeda no poseía territorio propio, no era una Alta Parte Contratante y no se identificaba con ninguna de las categorías clásicas contempladas por los Convenios.
A partir de esta constatación, los memorandos redactados por John Yoo y Robert Delahunty emprendieron una operación jurídica extraordinariamente ambiciosa.
Su objetivo no consistía simplemente en demostrar que los miembros de Al Qaeda no eran prisioneros de guerra.
Su objetivo era demostrar que el propio conflicto se situaba fuera de las categorías convencionales existentes.
La primera parte del razonamiento resultaba relativamente previsible. Al Qaeda no era un Estado y, por tanto, el conflicto contra dicha organización no quedaba comprendido en el artículo 2 común.
Lo verdaderamente novedoso aparecía después. Los autores sostenían igualmente que el artículo 3 común tampoco resultaba aplicable. Según esta interpretación, dicho precepto habría sido concebido para conflictos internos desarrollados en el territorio de un Estado determinado y no para una organización terrorista transnacional con presencia simultánea en múltiples países.
La consecuencia era enorme. Si el artículo 2 común desaparecía de la ecuación, dejaban de resultar aplicables las complejas garantías previstas para los conflictos internacionales. Si además se excluía el artículo 3 común, también desaparecía el umbral mínimo previsto para los conflictos no internacionales.
El sistema quedaba súbitamente sin una de sus principales redes de seguridad.
Por ello, reducir la discusión a la cuestión del estatuto de prisionero de guerra resulta engañoso. La verdadera novedad de aquellos memorandos era el intento de demostrar que determinadas personas podían encontrarse simultáneamente fuera de ambas categorías protectoras.
No se estaba discutiendo únicamente quién merecía protección.
Se estaba discutiendo quién pertenecía al mundo jurídico para el que aquellas protecciones habían sido concebidas.
El artículo 3 común como problema
Resulta significativo que una disposición tan breve terminara convirtiéndose en el principal obstáculo para aquella construcción doctrinal.
El artículo 3 común ocupa apenas unas líneas dentro de los Convenios de Ginebra. Comparado con la minuciosa regulación del estatuto de los prisioneros de guerra o de la protección de la población civil, su contenido parece casi modesto. Sin embargo, su importancia conceptual es enorme.
El Derecho de la guerra clásico había estado obsesionado por una cuestión fundamental: quién tiene derecho a hacer la guerra.
La distinción entre combatientes legítimos e ilegítimos, los problemas planteados por los espías, los saboteadores, los guerrilleros o los francs-tireurs, giraban todos alrededor de esa pregunta. La protección dependía en gran medida del estatuto de la persona.
El artículo 3 común introducía una lógica distinta. La cuestión ya no era quién tenía derecho a combatir, sino cómo debía tratarse a quien ya no combatía.
Por eso la categoría protegida es extraordinariamente amplia. Incluye a quienes no participan activamente en las hostilidades, a quienes han depuesto las armas y a quienes han quedado hors de combat por enfermedad, heridas, cautiverio o cualquier otra causa.
Una vez comprendido este desplazamiento conceptual, se entiende mucho mejor la importancia del artículo 3 común para toda la controversia posterior.
Mientras siguiera siendo aplicable, continuaría existiendo un núcleo mínimo de obligaciones humanitarias.
Y precisamente por eso aparece una y otra vez en el centro del debate.
- La Administración intenta apartarlo.
- Los tribunales terminarán devolviéndolo a escena.
- La doctrina contemporánea intentará expandir su alcance.
Gran parte de la historia jurídica de Guantánamo puede leerse como una larga disputa acerca de una disposición de apenas unos párrafos.
El memorando Gonzales y el problema de las consecuencias
La construcción teórica elaborada por Yoo y Delahunty encontró una traducción práctica especialmente reveladora en el memorando remitido por Alberto Gonzales al presidente Bush.
El documento suele recordarse por su análisis de la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra. Sin embargo, una lectura detenida permite advertir otra preocupación constante.
No se estaba discutiendo solamente qué normas eran aplicables, sino qué consecuencias jurídicas tendría admitir que eran aplicables.
El memorando insiste en las dificultades que plantearía someter el conflicto a las categorías tradicionales de Ginebra y presenta determinados aspectos de los Convenios como especialmente problemáticos en el contexto de la guerra contra el terrorismo. Pero lo más interesante es la preocupación recurrente por las implicaciones derivadas del War Crimes Act.
Si ciertas disposiciones de los Convenios resultaban aplicables, también podrían resultar aplicables los mecanismos de responsabilidad vinculados a su violación.
De este modo, la discusión sobre Ginebra dejaba de ser una controversia interpretativa abstracta. Se convertía en una cuestión con consecuencias potencialmente personales para quienes diseñaban y ejecutaban la política antiterrorista.
La pregunta ya no era simplemente qué permitía el Derecho; también era quién respondería en caso de vulnerarlo.
Leído con perspectiva histórica, el memorando Gonzales permite observar el problema desde un ángulo diferente. Yoo y Delahunty estaban construyendo una teoría jurídica de la excepción. Gonzales analizaba los riesgos derivados del fracaso de esa teoría.
La redefinición de la tortura
Los memorandos relativos a la tortura constituyen probablemente el episodio más conocido de esta producción doctrinal. También representan una de sus facetas más inquietantes.
Lo llamativo no es únicamente el resultado al que llegan algunos de sus razonamientos, sino el método empleado.
Los autores no sostienen abiertamente que la prohibición de la tortura haya dejado de existir. Tampoco afirman que las obligaciones internacionales de los Estados Unidos deban ser ignoradas. En lugar de ello, desplazan la discusión hacia la definición misma del concepto.
La pregunta deja de ser si la tortura está prohibida, sino qué debe entenderse exactamente por tortura.
A partir de ahí, los memorandos elaboran definiciones extraordinariamente restrictivas, elevando los umbrales de sufrimiento físico o psicológico necesarios para que una conducta pueda recibir tal calificación jurídica.
La lectura de estos textos sigue helando la sangre. No tanto por las conclusiones a las que llegan como por el tono en que llegan a ellas. No hay apelaciones a la urgencia ni invocaciones dramáticas a la excepcionalidad del momento. Lo que aparece ante el lector es un análisis sereno, técnicamente elaborado, orientado a una pregunta muy concreta: hasta dónde puede reducirse el alcance de una prohibición sin negar formalmente su existencia.
Precisamente ahí reside su carácter inquietante. La prohibición de la tortura había sido concebida históricamente como un límite infranqueable frente al poder público. Los memorandos no discuten abiertamente ese principio. Tampoco pretenden justificar la tortura mediante una negación frontal de la norma. Su objetivo es más sutil: redefinir los conceptos, elevar los umbrales y reinterpretar las categorías jurídicas hasta desplazar progresivamente la frontera de lo prohibido.
Además, la redefinición de la tortura no constituye una discusión aislada. Forma parte de la misma operación intelectual que inspira los memorandos sobre Ginebra.
En ambos casos encontramos una lógica semejante: cuando resulta difícil eliminar una norma, se intenta reducir su alcance; cuando resulta imposible negar una prohibición, se redefine el concepto que activa dicha prohibición.
Extraterritorialidad, poderes presidenciales y una guerra sin límites visibles
La misma lógica reaparece en otros aspectos de los memorandos.
Las cuestiones relativas a la extraterritorialidad aparecen desde fechas muy tempranas. También las discusiones sobre el alcance de los poderes presidenciales como Commander in Chief.
Detrás de estos debates emerge una preocupación común.
Si el conflicto iniciado tras el 11 de septiembre era cualitativamente distinto de las guerras tradicionales, ¿debían seguir aplicándose sin cambios las limitaciones jurídicas concebidas para conflictos tradicionales?
La respuesta que se insinúa en muchos de estos textos es negativa.
El Presidente aparece investido de amplias facultades derivadas de su condición de comandante en jefe. La localización extraterritorial de determinadas actividades es examinada como un factor jurídicamente relevante. Las limitaciones convencionales y legislativas son sometidas a una reinterpretación sistemática.
Aisladamente, estos razonamientos pueden parecer discusiones técnicas sobre materias distintas; observados en conjunto, revelan algo más ambicioso.
Todos participan en la misma empresa intelectual: la construcción de una excepción jurídica para una guerra considerada excepcional.
Una excepción en busca de precedentes
Sin embargo, esta construcción doctrinal tropezaba con una dificultad evidente.
Las categorías jurídicas completamente nuevas suelen despertar desconfianza. Cuanto más innovadora resulta una teoría, mayor es la necesidad de encontrar raíces históricas que permitan presentarla como una continuación de principios ya conocidos.
Los autores de los memorandos eran plenamente conscientes de ello.
Por esta razón, tarde o temprano la discusión debía abandonar los despachos de Washington y dirigirse hacia la historia jurídica estadounidense. Había que demostrar que el Derecho norteamericano ya había conocido figuras semejantes. Había que encontrar antecedentes para el combatiente situado fuera de las categorías tradicionales. Había que identificar ejemplos en los que el Estado hubiera combatido enemigos que no disfrutaban de la totalidad de las protecciones ordinarias.
La búsqueda conduciría inevitablemente hacia una sentencia cuya sombra se proyecta sobre toda la guerra contra el terrorismo: Ex parte Quirin.
Y sería precisamente allí donde comenzarían los problemas. Porque el precedente invocado por los defensores de la excepción resultó ser, tras una lectura atenta, bastante menos favorable a sus tesis de lo que durante años se dio por supuesto.
II. Los precedentes invocados: de Lieber a Quirin
Toda construcción jurídica excepcional necesita precedentes. Cuanto más audaz es una teoría, más intensa resulta la necesidad de demostrar que, en realidad, no es nueva.
Los memorandos de 2002 no fueron una excepción. Si la guerra contra el terrorismo exigía categorías distintas de las previstas por los Convenios de Ginebra, era necesario encontrar algún apoyo en la tradición jurídica norteamericana. No bastaba con afirmar que Al Qaeda representaba una amenaza inédita. Había que demostrar que el Derecho de los Estados Unidos ya había conocido situaciones en las que determinados combatientes quedaban fuera de las categorías ordinarias sin que ello implicara una completa desaparición de la legalidad.
La sentencia que parecía ofrecer ese apoyo era Ex parte Quirin, resuelta por el Tribunal Supremo en 1942.
Con el paso de los años, Quirin acabaría convirtiéndose casi en una cita ritual dentro del debate sobre Guantánamo. La referencia aparecía una y otra vez en escritos judiciales, artículos doctrinales y documentos oficiales. Sin embargo, cuanto más detenidamente se examina la decisión, más evidente resulta que su significado real es bastante más complejo que el que habitualmente se le atribuye.
Saboteadores en tiempo de guerra
Los hechos son bien conocidos.
En junio de 1942, ocho agentes alemanes desembarcaron clandestinamente en la costa estadounidense. Habían sido reclutados y entrenados por la Abwehr, el servicio de inteligencia militar dirigido por el almirante Canaris, antes de ser enviados a Estados Unidos para realizar actos de sabotaje contra instalaciones industriales y objetivos estratégicos. Vestían uniforme alemán durante el desembarco, precisamente para evitar ser considerados espías si eran capturados en ese momento, pero se despojaron de él inmediatamente después para mezclarse con la población civil.
El plan fracasó pronto. Uno de los integrantes del grupo terminó colaborando con las autoridades estadounidenses y los saboteadores fueron detenidos antes de poder ejecutar sus misiones.
La Administración Roosevelt decidió someter a los acusados a una comisión militar (military commission). Pese a la denominación, no se trataba de una comisión administrativa ni de un órgano consultivo, sino de un auténtico tribunal militar colegiado dotado de funciones jurisdiccionales. La expresión posee una larga tradición histórica en el mundo anglosajón y aparece ya en diversos conflictos de los siglos XVIII y XIX. También, tras el 2 de mayo de 1808 en Madrid, el general Grouchy sometió a los detenidos a una comisión militar. El término puede resultar equívoco para un lector español, que probablemente asociaría una institución semejante a la idea de un consejo de guerra, aunque las diferencias orgánicas y procesales entre ambos sistemas no sean irrelevantes.
Los acusados reaccionaron impugnando la competencia de dicho órgano y solicitando el amparo de los tribunales civiles mediante habeas corpus.
La rapidez con la que se desarrolló el caso resulta llamativa incluso hoy. La sentencia del Tribunal Supremo fue dictada el 31 de julio de 1942, apenas unas semanas después de las detenciones. En plena guerra mundial, con una evidente presión política y militar, el asunto llegó al máximo órgano judicial del país.
Precisamente por ello, la lectura de Quirin produce algunas sorpresas.
El combatiente ilegal
La parte más citada de la sentencia es aquella en la que el Tribunal distingue entre combatientes legales e ilegales o, utilizando la terminología tradicional, entre combatientes privilegiados y no privilegiados.
Esta distinción no constituía una innovación radical. Sus raíces pueden rastrearse en una tradición mucho más antigua.
El Código Lieber de 1863 ya diferenciaba entre quienes combatían como miembros reconocidos de fuerzas armadas organizadas y quienes participaban en las hostilidades sin pertenecer a ellas. El lenguaje empleado resulta revelador. Al referirse a determinados combatientes irregulares que operaban al margen de una organización militar reconocida, Lieber los comparaba con highway robbers y pirates. No se trataba simplemente de negarles ciertos privilegios. Se trataba de situarlos conceptualmente fuera de la comunidad de combatientes legítimos. Buena parte del derecho de la guerra del siglo XIX había girado precisamente alrededor de esta cuestión.
Los ejércitos regulares europeos contemplaban con profunda hostilidad figuras como los francs-tireurs franceses de 1870 o determinados movimientos de resistencia en territorios ocupados. No porque aquellos individuos resultaran especialmente peligrosos desde el punto de vista militar, sino porque se consideraba que carecían de derecho para hacer la guerra.
Éste es un aspecto que el lector moderno puede pasar fácilmente por alto.
La cuestión no era simplemente que un guerrillero disparara contra soldados. La cuestión era que, desde la perspectiva dominante en la época, aquella persona se atribuía una facultad que jurídicamente no poseía.
Quirin se inserta plenamente en esta tradición.
Los saboteadores alemanes habían llegado a Estados Unidos como miembros de las fuerzas armadas de una potencia enemiga. Sin embargo, una vez desembarcados, abandonaron sus uniformes y comenzaron a actuar clandestinamente en territorio estadounidense. El Tribunal entendió que esa conducta los situaba dentro de una categoría históricamente reconocida por el derecho de la guerra: la de quienes participan en las hostilidades sin respetar las condiciones que permiten reclamar los privilegios ordinarios del combatiente.
Hasta aquí, la sentencia parecía proporcionar exactamente el precedente que los defensores de la guerra contra el terrorismo necesitaban: Existía una categoría distinta de combatientes no amparados por todas las protecciones ordinarias. Existía una tradición histórica que reconocía tal posibilidad. Pero la lectura no puede detenerse aquí.
Lo que Quirin no dice
Gran parte de las referencias contemporáneas a Quirin se concentran en la existencia del unlawful combatant. Sin embargo, esa atención selectiva corre el riesgo de ocultar elementos igualmente importantes de la sentencia.
El primero de ellos es que el Tribunal Supremo nunca aceptó que la mera invocación de una categoría jurídica por parte del Ejecutivo bastara para cerrar el debate.
Al contrario, los jueces examinaron por sí mismos la competencia de la comisión militar.
La cuestión sometida a decisión era precisamente si aquella comisión podía juzgar a los acusados. Y quien resolvió esa cuestión no fue el Presidente, ni el ejército, ni la comisión militar, sino el propio Tribunal Supremo.
Este detalle resulta fundamental.
La sentencia reconoce una categoría excepcional. Pero también reconoce que corresponde a los tribunales comprobar si esa categoría ha sido correctamente aplicada. Lejos de desaparecer, el control judicial permanece en el centro del sistema.
La enseñanza de Quirin no es que el Ejecutivo pueda definir unilateralmente quién queda sometido a una jurisdicción extraordinaria. La enseñanza es que el Derecho de la guerra admite determinadas categorías especiales y que corresponde a los tribunales verificar su correcta utilización.
Esta diferencia, aparentemente técnica, adquirirá una enorme importancia después de 2001.
Saboteadores, espías e infiltrados
Existe además una segunda diferencia que habitualmente pasa desapercibida.
Los hombres juzgados en Quirin pertenecían a un supuesto extremadamente concreto.
No eran simples combatientes irregulares, ni insurgentes, ni miembros de una organización terrorista transnacional. Eran agentes de una potencia estatal reconocida, infiltrados clandestinamente en territorio enemigo para realizar actos de sabotaje. La sentencia se mueve constantemente dentro de ese marco conceptual.
Por ello, la categoría de combatiente ilegal aparece vinculada a conductas muy específicas: espionaje, infiltración, sabotaje, actuación tras las líneas enemigas y ocultación deliberada de la condición militar.
La distancia que separa esta figura del concepto mucho más amplio de enemy combatant desarrollado tras el 11 de septiembre es considerable.
Quirin trata de ocho saboteadores concretos. Los memorandos de 2002 aspiraban a construir un marco jurídico para una guerra global e indefinida contra una organización transnacional. La diferencia de escala resulta evidente.
Por ello, aunque Quirin proporcionaba un antecedente relevante, difícilmente podía resolver por sí sola los problemas planteados por la guerra contra el terrorismo.
Una victoria menos rotunda de lo que parecía
Vista desde la perspectiva de 2002, Quirin ofrecía una ayuda valiosa a la Administración Bush.
Permitía afirmar que el Derecho norteamericano conocía desde hacía décadas la existencia de combatientes no privilegiados.
Permitía afirmar que las comisiones militares poseían raíces históricas profundas.
Permitía rechazar la idea de que toda persona capturada en un conflicto armado debiera beneficiarse automáticamente del estatuto de prisionero de guerra.
Sin embargo, la sentencia contenía también elementos incómodos.
- El Tribunal no renunciaba al control judicial.
- La categoría de combatiente ilegal aparecía definida de forma relativamente estrecha.
- Y nada en la decisión sugería la existencia de una zona completamente inmune al Derecho.
Leída en su contexto histórico, Quirin no constituía tanto una autorización para la excepción como un intento de integrar situaciones excepcionales dentro de un marco jurídico sometido a supervisión judicial.
Esta ambivalencia explica por qué la sentencia terminó siendo invocada por ambos lados del debate; los partidarios de la nueva doctrina encontraban en ella la categoría del combatiente ilegal, mientras que sus críticos encontraban en ella la persistencia del control judicial.
La batalla jurídica posterior consistiría precisamente en decidir cuál de esas dos lecturas resultaba más fiel a la decisión original.
Y esa cuestión llegaría finalmente al Tribunal Supremo en circunstancias muy diferentes a las de 1942. El demandante ya no sería un saboteador enviado por un Estado enemigo. Sería el conductor y guardaespaldas de Osama bin Laden.
La lección principal de Quirin no es que las comisiones militares puedan existir, algo que pocos discutían en 1942. La verdadera lección es que incluso las jurisdicciones excepcionales continúan sometidas a la revisión de los tribunales ordinarios, precisamente porque siguen siendo jurisdicciones y no simples instrumentos del poder ejecutivo.
III. El retorno del artículo 3 común
Si Quirin había sido utilizado para justificar la existencia de combatientes no privilegiados y de comisiones militares, el siguiente gran litigio plantearía una cuestión diferente. El problema ya no consistía en determinar si determinadas personas podían quedar fuera del estatuto de prisionero de guerra. La cuestión era averiguar si también podían quedar fuera del artículo 3 común. La diferencia era fundamental.
Quirin se había desarrollado en el terreno clásico del derecho de la guerra. Los acusados eran agentes de una potencia enemiga reconocida. La discusión giraba alrededor de su condición de saboteadores y de la competencia de una jurisdicción militar para juzgarlos.
La controversia surgida tras el 11 de septiembre se movía en un espacio mucho más incierto. Los detenidos de Guantánamo no eran soldados de un ejército convencional. Tampoco podía afirmarse fácilmente que gozaran de las protecciones del III Convenio de Ginebra. Pero precisamente por eso la cuestión decisiva ya no era quién tenía derecho al estatuto de prisionero de guerra, sino si existía algún mínimo jurídico aplicable con independencia de dicho estatuto.
La respuesta llegaría en 2006, de forma mucho más contundente de lo que muchos observadores habían esperado.
El demandante equivocado
Existe una tentación frecuente al acercarse a Hamdan v. Rumsfeld: convertir el caso en una discusión sobre la simpatía o antipatía que pueda inspirar su protagonista.
Conviene resistirse a ella.
Salim Ahmed Hamdan no era un observador inocente atrapado accidentalmente por los acontecimientos. Había trabajado como conductor y guardaespaldas de Osama bin Laden y fue capturado en Afganistán durante las operaciones militares iniciadas tras los atentados del 11 de septiembre.
Precisamente por ello el caso resulta tan significativo.
Las grandes decisiones jurídicas suelen alcanzar su verdadero valor cuando se aplican a personas respecto de las cuales existe escasa inclinación emocional a extender protección alguna. Las garantías jurídicas son fáciles de defender cuando el beneficiario resulta simpático. La prueba real aparece cuando ocurre exactamente lo contrario.
Hamdan ofrecía ese escenario. La cuestión no era si Bin Laden merecía protección, sino si el Derecho seguía existiendo cuando el adversario era Al Qaeda.
La comisión militar vuelve ante el Supremo
La Administración Bush había establecido un sistema de comisiones militares destinado a juzgar a determinados detenidos.
Como ya se ha indicado al examinar Quirin, la expresión military commission designa un tribunal militar colegiado y no una simple comisión administrativa.
La existencia de comisiones militares no constituía en sí misma una novedad revolucionaria. Quirin demostraba precisamente lo contrario.
Por ello, el litigio no consistía en determinar si tales órganos podían existir. La verdadera cuestión era si las comisiones concretamente creadas por la Administración Bush habían sido establecidas conforme al Derecho.
La pregunta recordaba notablemente a la planteada en 1942.
Tampoco entonces el Tribunal Supremo había negado la posibilidad de una jurisdicción militar excepcional. Lo que había hecho era examinar si aquella jurisdicción poseía competencia para conocer del asunto.
Sesenta años después, el problema regresaba.
¿Qué delito puede juzgar una comisión militar?
A menudo se resume Hamdan como una sentencia relativa a los Convenios de Ginebra. Aunque ello es cierto, la formulación resulta incompleta.
La decisión contiene una preocupación más básica.
Antes de declarar que una persona puede ser juzgada por una jurisdicción excepcional, es necesario determinar qué se le acusa exactamente de haber hecho.
Esta cuestión adquiere especial importancia en el contexto de la guerra contra el terrorismo.
Durante siglos, las comisiones militares habían conocido de infracciones tradicionalmente asociadas al derecho de la guerra: espionaje, sabotaje, determinadas violaciones de las leyes y costumbres bélicas o conductas similares.
Pero ¿ocurría lo mismo con los cargos formulados contra Hamdan? La pregunta era menos evidente de lo que podía parecer.
Y terminaría proyectando una larga sombra sobre toda la evolución posterior del caso. Años más tarde, la condena de Hamdan por material support for terrorism sería anulada precisamente porque surgieron serias dudas acerca de si dicho delito constituía una infracción reconocida por el derecho de guerra en el momento de los hechos.
El problema ya se encontraba implícitamente presente en la sentencia de 2006.
Las comisiones militares podían existir. Lo que no podían hacer era juzgar cualquier cosa simplemente porque el Ejecutivo lo deseara. Incluso la excepción necesitaba límites jurídicos.
El regreso inesperado del artículo 3 común
El aspecto más importante de Hamdan, sin embargo, se encuentra en otro lugar.
Los memorandos de 2002 habían intentado expulsar al artículo 3 común del debate. Buena parte de su esfuerzo intelectual se dirigía precisamente a demostrar que el conflicto contra Al Qaeda no encajaba en las categorías previstas por los Convenios de Ginebra.
La sentencia del Tribunal Supremo recorrió el camino contrario, y lo hizo de forma notablemente sencilla.
Sin aceptar necesariamente todas las premisas defendidas por quienes sostenían una interpretación amplia de los Convenios, el Tribunal concluyó que el artículo 3 común sí resultaba aplicable.
La importancia de esta afirmación difícilmente puede exagerarse.
- La decisión no convertía automáticamente a los detenidos en prisioneros de guerra.
- No resolvía todas las incertidumbres relativas al estatuto jurídico de los miembros de Al Qaeda.
- Pero destruía el núcleo de la construcción elaborada en 2002.
Desde el momento en que el artículo 3 común volvía a entrar en escena, desaparecía la posibilidad de una zona completamente sustraída a las exigencias mínimas del Derecho internacional humanitario.
A partir de entonces, la discusión ya no podía plantearse en términos de aplicabilidad o inaplicabilidad absoluta.
La cuestión pasaba a ser otra: ¿qué exige exactamente el artículo 3 común?
Y esa pregunta resultaría mucho más difícil de responder que la anterior.
Del combatiente al hors de combat
Existe además un elemento más profundo en la sentencia.
Todo el razonamiento desarrollado por la Administración Bush descansaba en gran medida sobre una clasificación de personas.
El esfuerzo se dirigía a determinar si los miembros de Al Qaeda eran o no eran prisioneros de guerra, si podían o no podían ser considerados combatientes legítimos, si pertenecían o no pertenecían a alguna categoría tradicionalmente protegida.
El artículo 3 común desplaza completamente esa perspectiva.
La pregunta deja de ser: ¿Quién era esta persona cuando combatía?
Y pasa a convertirse en: ¿Cómo debe ser tratada ahora que se encuentra bajo el poder de la parte adversa?
Ésta había sido la gran innovación de 1949. También era la razón de que el artículo 3 resultara tan difícil de eludir.
El sistema clásico podía discutir indefinidamente sobre la licitud de la participación en las hostilidades. Podía debatir acerca de guerrilleros, partisanos, espías o saboteadores. Podía negar privilegios a determinadas categorías de combatientes.
Lo que el artículo 3 común introducía era una pregunta diferente; no quién tenía derecho a hacer la guerra, sino cómo debía ser tratada una persona una vez fuera de combate.
La fuerza de esa idea explica en gran medida la evolución posterior del Derecho internacional humanitario.
Una derrota parcial de la excepción
Sería exagerado presentar Hamdan como una derrota completa de la Administración Bush.
La sentencia no declaró ilegítima toda la arquitectura jurídica construida tras el 11 de septiembre. Tampoco sostuvo que las comisiones militares fueran incompatibles con la Constitución o con el derecho de guerra. Ni siquiera afirmó que los miembros de Al Qaeda gozaran automáticamente del estatuto de prisionero de guerra.
Lo que hizo fue algo más modesto y, al mismo tiempo, más importante. Obligó a la excepción a regresar al terreno del Derecho.
- Las comisiones militares podían existir, pero dentro de ciertos límites.
- Los detenidos podían carecer del estatuto de prisioneros de guerra, pero no por ello quedaban fuera de toda protección.
- El Ejecutivo podía actuar con amplios poderes en tiempo de guerra, pero no podía decidir unilateralmente qué normas seguían existiendo y cuáles dejaban de existir.
Vista desde esta perspectiva, Hamdan representa el momento en que las aguas comienzan a retroceder (Gen. 8:3).
La gran construcción doctrinal iniciada en 2002 no desaparece de golpe. Pero empieza a perder terreno. El artículo 3 común, que había sido expulsado del sistema por los memorandos de la Administración, reaparece de nuevo en el centro del escenario.
Y una vez reintroducido, ya no volverá a abandonarlo.
Sin embargo, todavía quedaba una cuestión por resolver. Si Hamdan había impedido la creación de un espacio sustraído al Derecho internacional humanitario, persistía otra pregunta igualmente importante: ¿podía el Gobierno evitar el control de los tribunales mediante una simple elección geográfica?
Esa cuestión conduciría al Tribunal Supremo a enfrentarse no ya con el alcance de los Convenios de Ginebra, sino con uno de los problemas constitucionales más profundos de toda la guerra contra el terrorismo: el alcance del habeas corpus en Guantánamo. Ahí comenzará la historia de Boumediene v. Bush.
IV. La excepción geográfica y sus límites
Si Hamdan había supuesto un importante revés para la construcción jurídica elaborada durante los primeros años de la guerra contra el terrorismo, todavía quedaba una cuestión fundamental por resolver.
El Tribunal Supremo había rechazado la idea de que la Administración pudiera situar completamente a determinados detenidos fuera del ámbito de aplicación del artículo 3 común. Pero subsistía otra vía para reducir el control jurídico sobre las detenciones.
La pregunta era sencilla: Si determinadas garantías constitucionales protegen a las personas sometidas al poder de los Estados Unidos, ¿qué ocurre cuando esas personas se encuentran físicamente fuera del territorio soberano estadounidense?
La importancia de esta cuestión era evidente desde el primer momento. Guantánamo no había sido elegida al azar.
La base naval ofrecía una singularidad jurídica que pronto atrajo la atención de jueces, abogados y académicos. Estados Unidos ejercía sobre ella un control prácticamente absoluto. Sin embargo, formalmente no constituía territorio soberano estadounidense. De ahí surgía la tentación.
Tal vez no fuera posible excluir completamente el Derecho internacional humanitario. Tal vez no fuera posible ignorar el artículo 3 común. Pero quizá todavía pudiera sostenerse que los tribunales federales carecían de competencia para examinar las detenciones allí practicadas.
El problema ya no era el alcance de los Convenios de Ginebra. El problema era el alcance de la Constitución.
Guantánamo no era realmente el caso
Como había ocurrido en Hamdan, también aquí el nombre del litigio puede inducir a error.
Boumediene v. Bush suele presentarse como una sentencia sobre Guantánamo. En realidad, trataba de algo más amplio.
La cuestión esencial era determinar si el Gobierno podía crear espacios sustraídos al control judicial mediante una elección geográfica cuidadosamente diseñada.
La pregunta distaba mucho de ser nueva. Desde hacía siglos, el habeas corpus ocupaba una posición central en la tradición constitucional anglosajona. Su finalidad no consistía únicamente en proteger la libertad individual. Su función más profunda era permitir que los tribunales verificaran la legalidad de una detención.
Cuando se examina la historia constitucional inglesa y norteamericana, aparece de manera recurrente la misma preocupación: impedir que el poder ejecutivo pueda encerrar personas sin someterse al control de un juez.
Precisamente por ello el litigio adquiría una importancia que iba mucho más allá de los detenidos concretos de Guantánamo.
Lo que estaba en juego era determinar quién decide, en última instancia, si una privación de libertad es legal.
La ficción territorial
La argumentación del Gobierno descansaba sobre una premisa aparentemente sencilla. Guantánamo no era territorio soberano de los Estados Unidos. Cuba conservaba la soberanía última sobre la base y, por tanto, determinadas garantías constitucionales no podían aplicarse automáticamente a quienes se encontraban allí detenidos.
Sobre el papel, el razonamiento parecía sólido. El problema comenzó cuando el Tribunal examinó la situación real.
Una de las características más llamativas de la opinión de Kennedy es la insistencia en separar soberanía formal y control efectivo. La Administración invita al Tribunal a contemplar Guantánamo a través de una categoría jurídica abstracta. El Tribunal responde describiendo una realidad política y material extraordinariamente concreta. Página tras página aparece la misma idea.
- Estados Unidos controla la base.
- Controla sus accesos.
- Controla a quienes viven en ella.
- Controla las instalaciones.
- Controla las detenciones.
- Controla la actividad militar desarrollada en su interior.
La acumulación de estos elementos termina produciendo un efecto casi demoledor. La cuestión deja de ser quién figura como soberano último en un documento internacional y pasa a convertirse en una pregunta mucho más incómoda:
Si Estados Unidos ejerce todas las facultades relevantes de gobierno, ¿puede realmente afirmar que carece de responsabilidades constitucionales porque otro Estado conserva una soberanía nominal?
Kennedy no niega la importancia jurídica de la soberanía. Lo que rechaza es que una categoría formal pueda borrar una realidad política evidente. Lo relevante no es únicamente quién ostenta una soberanía nominal sobre un territorio. También importa quién ejerce efectivamente el poder.
Confieso que ésta fue una de las cuestiones que más me sorprendieron al estudiar la litigación de Guantánamo. Resultaba difícil comprender cómo podía sostenerse que determinadas actuaciones del Gobierno estadounidense quedaban, al menos parcialmente, al margen de las garantías constitucionales por el simple hecho de desarrollarse en una base situada fuera del territorio soberano de los Estados Unidos. Para un jurista formado en una tradición como la española, acostumbrado a la idea de que los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la tesis producía una cierta perplejidad.
No se trata, naturalmente, de equiparar sistemas constitucionales distintos. Pero la intuición de fondo resulta familiar. El artículo 9.1 de la Constitución española proclama que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Vista desde esa perspectiva, la cuestión planteada en Boumediene adquiere una formulación muy sencilla: ¿puede el poder público sustraerse a determinados controles jurídicos mediante una elección geográfica cuidadosamente diseñada?
Leído retrospectivamente, el razonamiento posee una notable carga irónica. La Administración parece sostener que Guantánamo se encuentra simultáneamente bajo control absoluto de los Estados Unidos para todos los fines prácticos relevantes y fuera de los Estados Unidos para los fines constitucionales que resultan inconvenientes. El Tribunal se niega a aceptar esa separación.
En el fondo, Boumediene plantea una cuestión extremadamente antigua. ¿Puede el poder público crear espacios inmunes al Derecho mediante una simple decisión organizativa? La respuesta de Kennedy es negativa. Si bastara elegir cuidadosamente el lugar de detención para eliminar el control judicial, el habeas corpus dejaría de ser una garantía frente al poder y pasaría a depender de la habilidad del propio poder para redefinir el mapa.
La forma no puede prevalecer completamente sobre la realidad.
La guerra permanente
Existe otro aspecto de Boumediene que merece especial atención.
La sentencia revela una preocupación constante por la duración indeterminada de la guerra contra el terrorismo.
Este elemento aparece una y otra vez, a veces de forma explícita y otras de manera apenas insinuada.
La historia constitucional estadounidense conocía numerosos ejemplos de poderes extraordinarios ejercidos durante conflictos armados. Pero esos conflictos poseían normalmente un comienzo y un final identificables.
La guerra contra Al Qaeda presentaba una naturaleza distinta: Carecía de un horizonte temporal claro, no existía una rendición previsible, y no existía una fecha razonablemente cercana para la terminación de las hostilidades. Precisamente por ello resultaba especialmente peligroso permitir que determinadas medidas excepcionales se prolongaran indefinidamente. El problema de una excepción temporal es relativamente manejable, el de una excepción permanente es completamente distinto.
Bajo esta perspectiva, Boumediene puede leerse como una advertencia constitucional frente a la normalización de los poderes de emergencia.
Una medida concebida para una crisis excepcional no puede transformarse automáticamente en una característica ordinaria del sistema jurídico.
Más allá de Guantánamo
La importancia histórica de Boumediene no reside únicamente en sus efectos inmediatos sobre los detenidos de la base naval.
Su auténtica relevancia es más profunda: la sentencia rechaza la posibilidad de que el Gobierno determine unilateralmente qué espacios quedan sometidos al control judicial y cuáles no.
En cierto sentido, constituye el complemento constitucional de lo que Hamdan había representado en el plano del Derecho internacional humanitario.
Hamdan había impedido la construcción de un espacio sustraído al artículo 3 común.
Boumediene impidió la construcción de un espacio sustraído al habeas corpus.
Las dos decisiones operan sobre planos distintos, pero responden a una preocupación similar.
La primera pregunta: ¿Puede una persona quedar fuera del mínimo humanitario?
La segunda pregunta: ¿Puede una persona quedar fuera del control judicial?
En ambos casos, la respuesta del Tribunal Supremo fue esencialmente la misma. No.
El avance del artículo 3 común
Resulta llamativo observar la situación al finalizar este recorrido.
Los memorandos de 2002 habían intentado construir una excepción amplia. El conflicto con Al Qaeda aparecía como algo situado fuera de las categorías tradicionales de los Convenios de Ginebra. La condición de los detenidos parecía abrir la puerta a un régimen jurídico singular. La localización geográfica de Guantánamo parecía ofrecer una protección adicional frente a la supervisión judicial.
Pocos años después, buena parte de esa construcción había empezado a desmoronarse.
Quirin no proporcionaba un apoyo tan sólido como se había supuesto.
Hamdan devolvía al artículo 3 común al centro del debate.
Boumediene restauraba el control judicial sobre las detenciones.
La excepción no había desaparecido por completo. Pero su perímetro se había reducido considerablemente.
Y en el centro de ese proceso aparecía una y otra vez el mismo protagonista inesperado.
No el III Convenio de Ginebra.
No el estatuto de prisionero de guerra.
No siquiera la categoría del combatiente ilegal.
Sino una disposición breve, concebida en 1949 como un compromiso mínimo para conflictos especialmente difíciles de regular.
El artículo 3 común había sobrevivido al intento de exclusión formulado en 2002. Y, lejos de desaparecer, estaba a punto de iniciar una nueva vida doctrinal en la jurisprudencia internacional, en la práctica estatal y, muy especialmente, en los comentarios contemporáneos del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Allí comenzará la última parte de esta historia. La cuestión ya no será si el artículo 3 común resulta aplicable. La cuestión será hasta dónde puede llegar. Y ahí aparecerá una tensión distinta, no entre la Administración Bush y el Tribunal Supremo, sino entre la interpretación expansiva defendida por el CICR y los límites que algunos Estados continúan intentando trazar alrededor de aquella modesta disposición nacida en 1949.
V. El artículo 3 común después de Guantánamo
Cuando el Tribunal Supremo dictó Hamdan, la cuestión principal parecía resuelta. El artículo 3 común era aplicable. La construcción elaborada en los memorandos de 2002 había fracasado en su objetivo más ambicioso. Ya no resultaba posible sostener que el conflicto contra Al Qaeda se encontraba completamente fuera del ámbito de los Convenios de Ginebra. Sin embargo, el verdadero debate estaba sólo comenzando.
Durante los primeros años de la guerra contra el terrorismo, la discusión había girado alrededor de una pregunta relativamente sencilla: ¿Se aplica o no se aplica el artículo 3 común?
Después de Hamdan, la pregunta cambió. Si se aplica, ¿qué significa exactamente?
Es entonces cuando aparece un nuevo protagonista en nuestro relato. Ya no es el Departamento de Justicia norteamericano, ni su Tribunal Supremo. Era el Comité Internacional de la Cruz Roja.
De compromiso mínimo a disposición central
Existe una cierta ironía histórica en la evolución del artículo 3 común.
Cuando fue aprobado en 1949, nadie lo presentó como la pieza central de los Convenios de Ginebra. Más bien ocurrió lo contrario.
El artículo nació como una solución de compromiso.
Los Estados eran perfectamente conscientes de que las guerras civiles y los conflictos internos planteaban problemas humanitarios de enorme gravedad. Sin embargo, tampoco estaban dispuestos a aceptar una regulación excesivamente intrusiva de asuntos que seguían considerando estrechamente ligados a su soberanía.
El resultado fue un texto extraordinariamente breve.
Comparado con la complejidad del III Convenio de Ginebra o con la minuciosa regulación de los territorios ocupados, el artículo 3 parece casi espartano. Apenas unas líneas. Un puñado de prohibiciones fundamentales. Ninguna arquitectura institucional compleja.
Y, sin embargo, aquella disposición mínima terminó teniendo una carrera extraordinaria.
La jurisprudencia internacional comenzó a describirla como una expresión de las «consideraciones elementales de humanidad». Los tribunales la calificaron como un estándar mínimo aplicable a todos los conflictos armados. La doctrina fue descubriendo en ella principios cada vez más amplios.
Lo que en 1949 había parecido un umbral elemental pasó a convertirse progresivamente en uno de los centros de gravedad del Derecho internacional humanitario contemporáneo.
El problema de la interpretación evolutiva
La posición del Comité Internacional de la Cruz Roja resulta especialmente interesante porque parte de una observación difícilmente discutible.
El artículo 3 común fue redactado en términos deliberadamente generales. Las expresiones que utiliza son amplias. Muchas situaciones modernas no fueron previstas expresamente por sus redactores. Los conflictos armados contemporáneos son muy distintos de los que existían en 1949. Hasta aquí resulta difícil disentir.
La cuestión más delicada aparece después. ¿Cómo debe interpretarse una disposición tan abierta setenta años después de su adopción?
La respuesta del CICR consiste en desarrollar progresivamente el contenido potencial del artículo 3 común utilizando la práctica estatal, la jurisprudencia internacional, el derecho consuetudinario, el Protocolo adicional II y la evolución general del Derecho internacional de los derechos humanos.
Desde una determinada perspectiva, el proceso parece perfectamente natural.
Desde otra, surgen interrogantes inevitables.
¿Hasta qué punto estamos interpretando el artículo 3?
¿Y a partir de qué momento comenzamos a reconstruirlo?
Ésta es la pregunta que aparece una y otra vez durante la lectura de los comentarios contemporáneos.
No se trata de una discrepancia acerca de los objetivos humanitarios perseguidos. La cuestión es metodológica.
¿Cuál es el fundamento jurídico concreto de cada ampliación interpretativa?
El invitado permanente: el Protocolo II
La tensión se aprecia de manera especialmente clara cuando entran en juego las disposiciones del Protocolo adicional II de 1977.
Para el CICR existe una continuidad evidente. El artículo 3 común constituye el punto de partida. El Protocolo II desarrolla y precisa buena parte de sus contenidos.
Las elaboraciones posteriores continúan ese mismo movimiento. La secuencia parece lineal.
Artículo 3 común. -> Protocolo II. -> Derecho consuetudinario. -> Desarrollos posteriores.
Sin embargo, aquí aparece una dificultad que los comentarios no siempre pueden resolver de manera completamente satisfactoria.
El Protocolo II es un tratado distinto. Y no todos los Estados aceptaron las mismas obligaciones.
Esta observación puede parecer incómoda, pero resulta jurídicamente importante.
Cuando determinados comentarios utilizan el Protocolo II para precisar el significado del artículo 3 común, surge inevitablemente una objeción:
Yo acepté el artículo 3 común. No necesariamente acepté todo lo demás.
Buena parte de la tensión contemporánea entre algunos Estados y el CICR nace precisamente aquí. No de la protección humanitaria en sí misma, sino de la identificación de la fuente jurídica concreta de determinadas obligaciones.
«El CIRC está estirando el chicle»
Durante la lectura de los comentarios modernos, hay momentos en los que surge la sensación de estar asistiendo a un fenómeno peculiar.
- El texto original permanece inmóvil.
- La interpretación continúa creciendo.
- El artículo 3 común dice relativamente poco acerca de determinadas materias.
- Los comentarios, en cambio, desarrollan extensamente cuestiones relativas a la detención, las garantías procesales, la continuación de ciertas obligaciones después de terminadas las hostilidades o la interacción entre el Derecho internacional humanitario y los derechos humanos.
En ocasiones la operación resulta plenamente convincente, en otras aparece una pregunta inevitable: ¿Dónde termina la interpretación evolutiva y dónde empieza la creación de Derecho nuevo?
La fórmula coloquial me surgió como resumen de esta investigación de la doctrina del CICR fue más gráfica: «Aquí estamos estirando el chicle.»
Detrás de la expresión existe una cuestión jurídica completamente seria. El problema no consiste en si una interpretación es razonable o deseable, sino en identificar exactamente de dónde procede su autoridad jurídica.
El artículo que sobrevivió a todos
Paradójicamente, la evolución posterior del artículo 3 común confirma una de las conclusiones más importantes del presente trabajo.
Los memorandos de 2002 intentaron reducir su alcance al mínimo.
Hamdan lo devolvió al centro del escenario.
Boumediene cerró otra posible vía de excepción.
Los comentarios contemporáneos del CICR han tratado posteriormente de expandir sus consecuencias jurídicas.
Cada uno de estos actores parte de presupuestos distintos.
Cada uno persigue objetivos distintos.
Y, sin embargo, todos giran alrededor de la misma disposición.
El fenómeno resulta notable.
Los redactores de 1949 difícilmente habrían imaginado que unas pocas líneas concebidas como compromiso mínimo terminarían desempeñando un papel tan importante en los debates jurídicos del siglo XXI.
El mínimo irreductible
Existe, además, un último elemento que explica esta persistencia.
Durante esta investigación surgió repetidamente una pregunta aparentemente sencilla: ¿Es el artículo 3 común ius cogens?
Las respuestas encontradas no siempre utilizan exactamente el mismo lenguaje, pero apuntan en una dirección semejante.
Quizá no cada palabra del artículo posea naturaleza imperativa. Quizá no todas las obligaciones derivadas de los comentarios del CICR puedan elevarse a esa categoría. Pero existe un consenso extraordinariamente amplio en torno a la idea de que las prohibiciones fundamentales que contiene representan el umbral mínimo de humanidad exigible en cualquier conflicto armado.
Y eso permite comprender por qué el artículo 3 común ha mostrado una resistencia tan notable.
- Puede discutirse su alcance.
- Puede discutirse su interpretación.
- Puede discutirse la relación entre el texto original, el Protocolo II, la costumbre internacional y los comentarios contemporáneos.
Lo que resulta cada vez más difícil es sostener la posibilidad de un espacio completamente ajeno a las exigencias mínimas que expresa.
En cierto sentido, ahí reside la verdadera historia de Guantánamo. No en el estatuto de prisionero de guerra, ni en la discusión sobre los combatientes ilegales. Ni siquiera en las peculiaridades territoriales de una base naval situada en Cuba.
La cuestión central fue siempre otra. Si era posible construir una categoría de seres humanos situada fuera de toda protección jurídica efectiva.
Los memorandos de 2002 intentaron hacerlo.
Quirin proporcionó algunos antecedentes, aunque mucho más limitados de lo que suele afirmarse.
Hamdan y Boumediene hicieron retroceder progresivamente aquella construcción.
Y, al final del camino, reapareció una disposición modesta, breve y aparentemente secundaria, aprobada en Ginebra en 1949.
El artículo 3 común se negó a desaparecer. Y quizá ésa sea la conclusión más importante de toda esta historia.
VI. Epílogo: una victoria parcial del Derecho internacional humanitario
Una victoria parcial del Derecho internacional humanitario
Existe una paradoja poco señalada en la evolución de Guantánamo.
Los memorandos de 2002 partían de una idea ambiciosa. No pretendían simplemente negar el estatuto de prisionero de guerra a los miembros de Al Qaeda. Aspiraban a construir una categoría nueva. Una categoría situada fuera de las protecciones tradicionales previstas por los Convenios de Ginebra y sometida a un régimen jurídico propio.
La lógica de partida era clara. Si aquellos individuos no eran prisioneros de guerra, tampoco debían beneficiarse de las consecuencias jurídicas asociadas a dicha condición. El cautiverio, la liberación, el régimen de detención y los mecanismos de supervisión debían responder a una construcción distinta.
Sin embargo, la evolución práctica del sistema produjo un resultado inesperado.
Con el paso de los años, las comisiones militares demostraron una capacidad muy limitada para proporcionar una respuesta judicial estable. El número de acusaciones fue reducido. El número de condenas definitivas, aún menor. Varias resoluciones fueron revocadas total o parcialmente por los tribunales federales. La inmensa mayoría de los detenidos nunca recibió una condena firme derivada de un procedimiento penal comparable al que inicialmente parecía justificar su internamiento.
Mientras tanto, el sistema de detención continuó existiendo.
Y aquí aparece la paradoja.
Si una persona no es considerada prisionera de guerra y tampoco va a ser juzgada penalmente, ¿cuál es exactamente el fundamento de su internamiento?
La respuesta práctica fue aproximándose cada vez más a una lógica conocida por el Derecho de los conflictos armados desde mucho antes de Guantánamo: la detención preventiva derivada de la participación en las hostilidades.
Formalmente, Estados Unidos siguió rechazando la condición de prisioneros de guerra para los detenidos de Guantánamo.
Materialmente, sin embargo, una parte significativa del sistema comenzó a parecerse a algunas de las características clásicas del cautiverio bélico. Recuerdo haber pensado entonces que, pese a todas las discusiones terminológicas, Estados Unidos estaba aplicando de facto buena parte de la lógica propia del estatuto de prisionero de guerra previsto en el III Convenio de Ginebra, mientras seguía negando formalmente que dicho estatuto resultara aplicable.
Los detenidos permanecían privados de libertad no para ejecutar una pena impuesta por un tribunal, sino por su presunta vinculación con el enemigo. La duración de la detención no dependía de una condena penal, sino de la persistencia del conflicto y de consideraciones de seguridad. La liberación se producía mediante transferencias, repatriaciones o decisiones administrativas más que por el cumplimiento de condena.
Y el Comité Internacional de la Cruz Roja mantenía una presencia permanente y continuada semejante a la que tradicionalmente desarrolla respecto de otras categorías de personas detenidas en conflictos armados. Desde enero de 2002 realizó más de cien visitas y entrevistó privadamente a los detenidos que deseaban reunirse con sus delegados.
Naturalmente, las diferencias seguían siendo importantes.
Los detenidos no eran reconocidos como prisioneros de guerra.
El III Convenio de Ginebra no era aceptado como marco general aplicable.
Las autoridades estadounidenses continuaban insistiendo en la singularidad jurídica de su situación.
Por ello sería excesivo afirmar que el modelo de los prisioneros de guerra terminó imponiéndose.
Pero tampoco parece correcto afirmar que triunfó la construcción imaginada en 2002.
Visto desde la distancia, el resultado final parece situarse en un terreno intermedio. La excepción jurídica concebida en los primeros memorandos nunca desapareció por completo, pero fue siendo progresivamente absorbida por instituciones y principios mucho más antiguos: la supervisión judicial, el artículo 3 común, la intervención humanitaria del CICR y una concepción de la detención cada vez más próxima a ciertas lógicas tradicionales de los conflictos armados.
Durante años pensé que aquello representaba una victoria del Derecho internacional humanitario. Probablemente era una conclusión demasiado optimista. Sería más exacto decir que el Derecho internacional humanitario no venció plenamente, pero tampoco fue derrotado.
La categoría excepcional proyectada en 2002 sobrevivió en algunos aspectos. Lo que no sobrevivió fue su pretensión más ambiciosa: la posibilidad de mantener de forma estable a centenares de personas en un espacio completamente ajeno a las categorías jurídicas tradicionales.
Y quizá ésa sea una de las lecciones más interesantes de toda la experiencia de Guantánamo. La historia comienza con el intento de crear una excepción radical. Termina, en cambio, mostrando la extraordinaria capacidad de resistencia de instituciones jurídicas nacidas mucho antes del 11 de septiembre. El artículo 3 común fue una de ellas. El habeas corpus fue otra. Y, en su discreto papel de observador permanente, también lo fue el Comité Internacional de la Cruz Roja.
Una reflexión final sobre el Comité Internacional de la Cruz Roja
Sería un error identificar al Comité Internacional de la Cruz Roja con sus comentarios doctrinales de la última década. Los comentarios pueden discutirse. Algunas de sus interpretaciones pueden considerarse especialmente expansivas. En ocasiones, la impresión que producen es la de una disposición convencional relativamente breve sobre la que se ha ido construyendo, mediante sucesivas capas interpretativas, un edificio jurídico cada vez más complejo. En esos momentos resulta legítimo preguntarse si seguimos interpretando el artículo 3 común o si estamos desarrollándolo más allá de lo que sus redactores habrían reconocido.
Sin embargo, la realidad de Guantánamo recuerda otra dimensión del CICR que con frecuencia pasa desapercibida en los debates doctrinales. Mientras juristas, académicos y tribunales discutían sobre el alcance del artículo 3 común, los delegados del CICR entraban regularmente en los centros de detención, observaban las condiciones materiales de internamiento, escuchaban a los detenidos y transmitían confidencialmente sus observaciones a las autoridades estadounidenses. Su negativa habitual a la denuncia pública no respondía a indiferencia alguna frente a los abusos denunciados, sino a una lógica institucional diferente: la convicción de que el acceso continuado a los lugares de detención proporciona más protección efectiva a los detenidos que una denuncia que pueda provocar la expulsión de la organización.
En cierto sentido, el jurista y el delegado del CICR cumplen funciones distintas. El primero discute hasta dónde llega el Derecho. El segundo intenta que el Derecho llegue, al menos un poco, a lugares donde con frecuencia apenas llega nada más.