El juez no se elige

Aforamiento, perpetuatio iurisdictionis y el verdadero riesgo de forum shopping

Javier Pérez Royo acierta al señalar una carencia difícil de justificar: una regla que decide cuándo queda definitivamente fijada la competencia penal no debería descansar en un acuerdo no jurisdiccional de la propia Sala Segunda, sino estar prevista con claridad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero de esa objeción no se sigue que la pérdida del escaño deba provocar automáticamente la pérdida del foro. La cuestión de fondo es otra: impedir que la identidad del juez dependa de que el investigado adquiera, conserve o abandone una condición política, y también evitar que el instructor ordinario administre a conveniencia el momento en que reconoce que la causa afecta a un aforado.

19 de octubre de 2026

La parte en la que Pérez Royo tiene razón

La columna de Javier Pérez Royo, en elDiario.es, el 14 de octubre de 2026, sobre la condena de José Luis Ábalos, «Abalos ante el Tribunal Constitucional», en la que auguraba el recurso de amparo que el exministro había anunciado, plantea una objeción que no debería despacharse con una invocación rutinaria a la jurisprudencia. El artículo 71.3 de la Constitución atribuye a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo la competencia en las causas contra diputados y senadores. Ábalos perdió su escaño después de que se hubiera dictado el auto de apertura del juicio oral. La Sala Segunda mantuvo su competencia aplicando el criterio establecido por el Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2014: abierta la fase de juicio oral, la posterior pérdida de la condición de aforado no modifica el tribunal de enjuiciamiento.

Pérez Royo pregunta dónde está escrita esa regla. La pregunta es pertinente. Un acuerdo no jurisdiccional puede unificar la práctica de una sala y anticipar el criterio que después aplicará su jurisprudencia. Lo que no puede hacer por sí solo es ocupar el lugar de la ley, menos aún cuando la regla incide en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, como consecuencia del enjuiciamiento ante el órgano superior, en el régimen de revisión de la condena.

La apertura del juicio oral puede ser una frontera razonable. Separa la investigación de la fase de enjuiciamiento, evita desplazamientos tardíos y protege la continuidad del proceso. Pero que sea razonable no resuelve la cuestión de su fuente. La LECrim debería establecer expresamente qué momento fija la competencia en las causas con aforados y qué efectos producen los cambios posteriores de condición. En este punto, la crítica de Pérez Royo da en el blanco.

El salto que no demuestra

El problema aparece cuando de esa carencia se pretende deducir una solución sustantiva aparentemente evidente: mientras hay escaño hay aforamiento; perdido el escaño, desaparece inmediatamente el foro especial. La fórmula tiene claridad, pero confunde el fundamento institucional del aforamiento con el momento procesal en que debe quedar estabilizada una competencia ya asumida.

Que el aforamiento no sea un privilegio personal y que no deba acompañar de por vida a quien fue parlamentario no significa que la competencia tenga que oscilar durante el procedimiento al ritmo de cada modificación del estatuto político del investigado. Una cosa es afirmar que un exdiputado no conserva en general una jurisdicción especial por actos futuros. Otra, muy distinta, sostener que la pérdida sobrevenida del cargo debe desplazar necesariamente una causa que ya ha alcanzado una fase procesal determinada.

Pérez Royo invoca una idea fuerte y correcta, pero extrae de ella demasiado. Para demostrar que el Supremo dejó de ser competente no basta con recordar que Ábalos dejó de ser diputado. Hay que justificar por qué ese cambio debe prevalecer sobre una regla de estabilización de la competencia, y por qué la Constitución exige que el juez cambie en ese preciso momento.

La perpetuatio no perpetúa a la persona

La expresión perpetuatio iurisdictionis puede inducir a error. No significa que el antiguo aforado quede unido para siempre al tribunal especial. Tampoco determina por sí sola cuál es el juez competente. La ley debe decidir primero en qué momento se comprueba la condición relevante y queda fijado el órgano judicial. La perpetuatio actúa después: conserva esa competencia frente a cambios sobrevenidos.

Esto permite ver el problema con mayor simetría. La regla no debería servir solo para impedir que alguien renuncie al escaño y abandone un tribunal que ya conoce de la causa. También debería impedir que alguien adquiera un cargo y escape del juez ordinario que venía investigando los hechos. Y debería evitar que el mantenimiento estratégico del escaño prolongue una jurisdicción considerada más ventajosa.

El aforamiento no debe convertirse ni en un privilegio personal que sobreviva indefinidamente al cargo ni en una facultad de disposición sobre el juez. El investigado no debería poder acercarse al tribunal que prefiere o alejarse del que considera hostil mediante la adquisición, conservación o pérdida de una condición política. La finalidad legítima de la perpetuatio no es proteger al Supremo, sino proteger la indisponibilidad del juez.

El verdadero forum shopping

La fórmula automática propuesta por Pérez Royo no elimina necesariamente el privilegio. Puede abrir una vía de forum shopping. Un investigado puede preferir que la causa llegue al Tribunal Supremo, para lo cual el juez ordinario deberá elevar una exposición razonada y la Sala tendrá que aceptar su competencia, antes que permanecer ante un instructor local al que considera hostil. Puede preferir un Tribunal Superior de Justicia de su comunidad por razones semejantes. Si ya dispone de escaño, tendrá incentivos para conservarlo. Si no lo tiene, puede intentar adquirir sobrevenidamente un cargo aforado y provocar el desplazamiento de la causa.

También puede ocurrir lo contrario. Quien considere desfavorable el tribunal especial puede renunciar al cargo para tratar de devolver el procedimiento al órgano ordinario, retrasar el juicio, fragmentar la causa o reabrir cuestiones de competencia. No hace falta atribuir ese propósito a Ábalos para reconocer el riesgo general. Las reglas procesales no se diseñan para adivinar la intención íntima de cada acusado, sino para impedir que su estatuto personal pueda producir objetivamente esos resultados.

La alternativa a la perpetuatio no es siempre la devolución inocente del ciudadano a su juez natural. Puede ser la posibilidad de modificar quién será ese juez cambiando oportunamente de condición política. Por eso la regla que se adopte debe ser previa, general y simétrica. Debe operar igual cuando el cambio conduce hacia el Supremo que cuando aleja la causa de él.

La doctrina no pide una jurisdicción más móvil

Las objeciones doctrinales más interesantes no parecen dirigirse a facilitar esos desplazamientos, sino a dificultarlos. José Manuel Chozas Alonso ha situado el problema en la predeterminación legal del juez: no basta con que exista una práctica reiterada, hay que determinar qué norma fija el órgano competente y hasta dónde puede llegar la interpretación judicial. Antonio del Moral García, magistrado de la Sala Segunda, ha expuesto los distintos momentos concebibles para fijar la competencia: la incoación del proceso, la apertura del juicio oral o incluso la fecha de comisión del delito.

Esta última posibilidad muestra la paradoja. Si el juez quedara determinado por la situación existente cuando se cometieron los hechos, una adquisición posterior del aforamiento no trasladaría automáticamente la causa al Supremo o al TSJ. Tampoco la pérdida posterior produciría por sí sola el movimiento inverso. No sería una doctrina favorable a más aforamiento, sino a menos cambios de jurisdicción.

La discusión doctrinal no enfrenta simplemente privilegio y ciudadano común. Enfrenta distintas reglas temporales y pregunta cuál asegura mejor que el juez no dependa de decisiones o acontecimientos posteriores. La apertura del juicio oral es la frontera que hoy aplica el Supremo. Puede discutirse si es demasiado tardía, demasiado temprana o insuficientemente apoyada en la ley. Lo que no se sigue de esa discusión es que la competencia deba fluctuar sin límite mientras cambie la condición política del acusado.

El otro lado del problema: investigar alrededor del aforado

La movilidad de la competencia tiene otra patología. No solo el investigado puede influir sobre el foro mediante su condición política. También el juez ordinario puede administrar el momento en que reconoce que la investigación afecta a un aforado.

La exposición razonada responde a una finalidad garantista. Un juzgado de instrucción no puede enviar al Supremo o a un TSJ una sospecha desnuda. Debe individualizar los hechos y aportar indicios que justifiquen la apertura de una causa contra quien goza de fuero. Pero esa exigencia encierra una paradoja: para reunir indicios suficientes, el instructor puede prolongar durante mucho tiempo una investigación que avanza alrededor del aforado sin dirigirla formalmente contra él.

La experiencia de macrocausas como la de los ERE hizo visible esa zona intermedia. Durante una instrucción extensa puede acumularse material que apunta a responsables aforados, pueden practicarse diligencias sobre decisiones en las que participaron y puede invitarse a alguno de ellos a declarar voluntariamente. Sin embargo, mientras no se formaliza la atribución de un hecho punible, el afectado corre el riesgo de encontrarse en la peor posición posible: suficientemente señalado para que se reúnan pruebas contra él, pero no suficientemente investigado para ejercer plenamente su defensa ante el tribunal competente.

La invitación a declarar voluntariamente no soluciona por sí sola el problema. El aforado debe elegir entre guardar silencio mientras la instrucción continúa construyendo el relato o comparecer ante un órgano que no es competente para investigarlo formalmente, con el riesgo de proporcionar material que después acompañará a la exposición razonada. La contradicción llega tarde, cuando la arquitectura indiciaria ya ha sido levantada.

Por tanto, el momento de elevación tampoco debería quedar enteramente a disposición del instructor. La ley debe precisar cuándo los indicios dejan de ser una referencia periférica y hacen necesaria una diligencia dirigida contra el aforado. No puede exigirse una acusación acabada, porque entonces el juez incompetente habría investigado ya lo esencial. Pero tampoco puede bastar cualquier mención incidental. Una frontera defendible podría situarse cuando existen indicios individualizados que hacen objetivamente necesaria una actuación de investigación contra esa persona

La STC 22/1997 no cierra la discusión

La STC 22/1997 recordó que el aforamiento tiene fundamento institucional y que su prolongación innecesaria puede convertirlo en privilegio personal. Ese principio conserva toda su fuerza. Pero no decide por sí solo cuál debe ser el momento de estabilización de la competencia ni resuelve un supuesto en el que la pérdida del cargo se produce después de la apertura del juicio oral.

El precedente sirve para rechazar un fuero personal indefinido. No obliga a aceptar que cualquier pérdida de la condición parlamentaria, cualquiera que sea la fase alcanzada, produzca inmediatamente un nuevo cambio de tribunal. Para resolver esa cuestión hace falta la regla temporal que precisamente falta en la ley.

Competencia y doble instancia

También conviene separar la competencia del derecho a la revisión de la condena. El enjuiciamiento directo por la Sala Segunda tiene consecuencias sobre la doble instancia, pero ese efecto no determina por sí solo quién era el juez predeterminado por la ley. El Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos contempla una excepción a la revisión por un tribunal superior cuando la persona ha sido juzgada en primera instancia por el órgano jurisdiccional más alto.

La excepción puede responder a la queja sobre la falta de recurso ordinario, pero no legitima por sí misma la competencia inicial del Supremo. Si la Sala Segunda no era el tribunal legalmente competente, la excepción convencional no cura ese defecto. Y si lo era conforme a una regla válida de estabilización, la ausencia de una segunda instancia plena no demuestra por sí sola que deba cambiarse el órgano de enjuiciamiento. Son problemas conectados, pero distintos.

La reforma que falta

La solución no consiste en sustituir el acuerdo no jurisdiccional por el automatismo contrario. Consiste en legislar. La LECrim debería regular de manera expresa y coherente, al menos, cuatro cuestiones.

Primera, el momento en que una investigación que afecta a un aforado debe ser elevada al tribunal competente. Segunda, el grado de individualización de los indicios necesario para esa elevación, sin permitir que el juez ordinario complete de hecho una investigación contra quien no puede investigar formalmente. Tercera, el momento a partir del cual la competencia queda definitivamente estabilizada para el enjuiciamiento. Cuarta, los efectos simétricos de la adquisición y de la pérdida sobrevenida del aforamiento.

La regla elegida puede discutirse. Quizá deba atender a la fecha de los hechos, quizá a la incoación formal contra la persona, quizá a una resolución de imputación suficientemente delimitada o quizá a la apertura del juicio oral. Cada opción tiene costes. Lo que resulta difícil de defender es que una frontera tan decisiva siga dependiendo principalmente de la elaboración jurisprudencial de la propia Sala cuya competencia está en cuestión.

El legislador debe fijar una regla anterior al caso, general para todos y resistente tanto a las maniobras del investigado como a las dilaciones estratégicas del instructor. Solo entonces la perpetuatio dejará de parecer la autoconservación de un tribunal y podrá operar con claridad como lo que debe ser: una garantía de que el juez no se elige.

Conclusión: acierto en la forma, error en el fondo

Pérez Royo acierta al señalar el déficit normativo. La competencia penal, especialmente cuando conduce al enjuiciamiento en única instancia por el Tribunal Supremo, no debería quedar fijada por un acuerdo no jurisdiccional sin una cobertura legal más explícita. También acierta al recordar que el aforamiento no puede transformarse en un privilegio personal desligado de la función que lo justifica.

Pero yerra al identificar estabilidad de la competencia con prolongación del privilegio. La regla irrestricta según la cual diputado equivale a aforado y exdiputado equivale de inmediato a juez ordinario permite que la jurisdicción se mueva al compás de decisiones políticas posteriores. Puede favorecer la renuncia oportunista al fuero, la adquisición sobrevenida de un escaño, el mantenimiento estratégico del cargo o la utilización del cambio de tribunal para retrasar y perturbar el procedimiento.

Y deja fuera la patología inversa: que el instructor ordinario retenga la causa, investigue alrededor del aforado y solo la eleve cuando haya reunido un cuerpo probatorio que el afectado no pudo contradecir plenamente durante su formación.

El problema no es, por tanto, si debe perpetuarse o extinguirse el aforamiento en abstracto. El problema es quién fija el momento relevante y con qué garantías. Esa frontera debe establecerla la ley. Una vez alcanzada, ni el acusado ni el instructor deberían poder disponer de la identidad del juez.

Referencias principales