Comentando en vivo el artículo sobre el Código Civil de Cataluña y su expansión —sí, al menos ha habido alguien que se lo ha leído 👏—, me preguntaba un colega: ¿de todo esto, de la deriva del Estado autonómico, tuvo la culpa la sentencia sobre la LOAPA de 1983 y la derrota de las tesis de García de Enterría? Me mandó al rincón de pensar, y estas son mis reflexiones.
La pregunta tiene bastante más recorrido del que parece. Porque para contestarla hay que volver al principio, cuando todavía no estaba decidido que España acabaría teniendo diecisiete comunidades autónomas, todas ellas con Parlamento, Gobierno y capacidad legislativa propia. Y aquí empieza la primera sorpresa: la Constitución de 1978 no dibujó exactamente el Estado autonómico que conocemos hoy.
Un Estado autonómico que todavía no estaba escrito
El Título VIII de la Constitución es deliberadamente abierto. Reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, pero no establece una lista cerrada de comunidades autónomas ni obliga a que todo el territorio se organice inmediatamente de la misma manera. El artículo 143 permite a determinadas provincias y territorios acceder a su autogobierno, mientras que el artículo 151 establece una vía especialmente exigente para acceder desde el principio a un nivel competencial más elevado. La disposición transitoria segunda facilita esta última vía a los territorios que en el pasado hubieran plebiscitado proyectos de Estatuto de autonomía: Cataluña, País Vasco y Galicia.
La diferencia entre ambas vías no era, por tanto, una invención posterior. Estaba en la propia Constitución. El artículo 143 establecía un procedimiento ordinario de acceso a la autonomía; el artículo 151 permitía evitar el período de cinco años previsto en el artículo 148.2 y acceder directamente a un nivel competencial más amplio, pero a costa de unas exigencias políticas y jurídicas mucho mayores.
Hay un detalle que con el tiempo hemos olvidado: la Constitución tampoco decía que una comunidad que accediera por el artículo 143 tuviera que reproducir desde el primer momento exactamente la estructura institucional de una comunidad del artículo 151. El artículo 152.1 establece expresamente una Asamblea Legislativa, un Consejo de Gobierno y un Presidente elegido por la Asamblea para los Estatutos aprobados por el procedimiento del artículo 151. El artículo 143, en cambio, no contiene esa misma exigencia institucional.
Eso no significa que la Constitución prohibiera a las comunidades del 143 tener Parlamento o Gobierno propios. Significa algo más sencillo y más importante: no los imponía necesariamente. Los Estatutos debían determinar la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias, pero el texto constitucional dejaba bastante más espacio para que el modelo institucional fuese diferente.
Tampoco el 143 era una condena perpetua a una autonomía administrativa. El artículo 148.2 permitía que, transcurridos cinco años, las comunidades pudieran ampliar sucesivamente sus competencias mediante la reforma de sus Estatutos, siempre dentro del marco del artículo 149. Había, por tanto, un itinerario constitucional posible desde una autonomía inicialmente limitada hacia otra más amplia.
Y había, además, otras peculiaridades. Navarra no encajaba exactamente en ninguno de estos dos caminos, porque la disposición adicional primera de la Constitución amparaba y respetaba sus derechos históricos y su actualización mediante el correspondiente régimen foral. Es decir, incluso antes de que empezara a funcionar el sistema autonómico, el constituyente había aceptado que el mapa territorial podía contener soluciones jurídicas distintas.
Eso es importante porque, cuando hoy hablamos de «café para todos», tendemos a imaginar que diecisiete comunidades autónomas políticamente homogéneas estaban ya escondidas dentro de la Constitución. No exactamente. El texto constitucional permitía bastante más variedad.
Cataluña, País Vasco y Galicia: los que iban delante
Cataluña y País Vasco accedieron rápidamente a la autonomía por la vía del artículo 151. Galicia lo hizo también por esa vía, favorecida por la disposición transitoria segunda, aunque su proceso tuvo otra trayectoria política.
La diferencia inicial, por tanto, no era imaginaria. Había una diferencia en los procedimientos de acceso y en el techo competencial que podía alcanzarse desde el principio.
Pero la Constitución había dejado abierta otra posibilidad: que otras partes del territorio siguieran un camino más lento y menos intenso.
Pero pronto apareció en escena Andalucía.
El 28-F cambia las reglas del juego
El 28 de febrero de 1980 no fue solamente un episodio de la historia política andaluza. Fue uno de los acontecimientos que determinaron la configuración posterior del Estado autonómico.
El referéndum se convocó para ratificar la iniciativa autonómica conforme al artículo 151 de la Constitución en las ocho provincias andaluzas. El resultado fue favorable en todas ellas, aunque Almería no alcanzó la mayoría absoluta del censo electoral que exigía literalmente el procedimiento constitucional.
Aquello pudo haber terminado ahí. Pero no terminó; era un conflicto políticamente bloqueado y devastador. Las Cortes Generales modificaron posteriormente el régimen legal del referéndum para desbloquear la situación y permitir que Andalucía continuara su proceso autonómico. El Estatuto de Autonomía sería finalmente aprobado en 1981.
Lo decisivo no es solamente el resultado jurídico del referéndum. Es lo que significó políticamente.
Andalucía había demostrado que la autonomía política de alta intensidad no podía quedar confinada indefinidamente a los territorios que habían partido con ventaja constitucional. La diferencia inicial entre unas comunidades y otras podía ser jurídicamente sostenible, pero acababa de convertirse en políticamente muy difícil de mantener como diferencia permanente.
El proceso andaluz incidió así en el diseño final del Estado autonómico. Un estudio histórico-jurídico publicado por el BOE lo expresa con bastante claridad: Andalucía contribuyó a que se abandonara la idea de mantener permanentemente dos tipos diferenciados de comunidades y favoreció una distribución del poder político tendencialmente homogénea.
Aquí aparece la primera paradoja de nuestra historia autonómica.
La generalización de la autonomía produce igualdad, pero la igualdad produce a su vez un incentivo para la diferenciación.
Las comunidades que todavía no tenían las competencias de las primeras querían aproximarse a ellas. Es perfectamente comprensible: si existe un nivel superior de autogobierno, el objetivo político natural es alcanzarlo.
Pero para Cataluña y el País Vasco aparecía el problema inverso. Si las competencias que constituían su singularidad se extendían progresivamente a otras comunidades, dejaban de ser singulares.
Y de ahí puede surgir una dinámica de carrera: los de abajo corren para alcanzar a los de arriba y los de arriba tienen incentivos para seguir corriendo para no ser alcanzados.
No afirmo que esa fuera siempre la motivación explícita de cada decisión política. Es una dinámica estructural, no una teoría sobre las intenciones de cada actor. Pero ayuda a entender por qué la generalización territorial no resolvió el problema de la diferenciación, sino que lo transformó.
Y aquí aparece una de las claves de toda esta historia.
La generalización de la autonomía produce igualdad, pero la igualdad produce a su vez un incentivo para la diferenciación.
Las comunidades que todavía no tenían las competencias de las primeras querían aproximarse a ellas. Es perfectamente comprensible: si existe un nivel superior de autogobierno, el objetivo político natural es alcanzarlo.
Pero para Cataluña y el País Vasco aparecía el problema inverso. Si las competencias que constituían su singularidad se extendían progresivamente a otras comunidades, dejaban de ser singulares.
Y de ahí puede surgir una dinámica de carrera: los de abajo corren para alcanzar a los de arriba y los de arriba tienen incentivos para seguir corriendo para no ser alcanzados.
No afirmo que esa fuera siempre la motivación explícita de cada decisión política. Es una dinámica estructural, no una teoría sobre las intenciones de cada actor. Pero ayuda a entender por qué la generalización territorial no resolvió el problema de la diferenciación, sino que lo transformó.
1981: intentar poner orden
En 1981 el problema ya era evidente. El proceso autonómico avanzaba a velocidades diferentes, el mapa territorial no estaba cerrado y tampoco estaba claro qué grado de homogeneidad institucional iba a tener el conjunto.
Después del intento de golpe de Estado del 23-F, el Gobierno de Leopoldo Calvo-Sotelo y el PSOE de Felipe González buscaron una salida política consensuada al problema autonómico. En abril se acordó constituir una Comisión de Expertos, presidida por Eduardo García de Enterría, que debía estudiar el proceso y formular propuestas para racionalizarlo.
La Comisión quedó constituida en el ámbito del Centro de Estudios Constitucionales y estaba integrada por siete profesores de Derecho Administrativo. Su informe tiene fecha de 19 de mayo de 1981.
No era un documento menor. Entre sus propuestas estaba la generalización del proceso autonómico a todo el territorio, la fijación de un mapa autonómico, la homogeneización del calendario de transferencias y una cierta uniformidad en la organización institucional de las nuevas comunidades.
Es decir: García de Enterría no estaba intentando simplemente «parar las autonomías». Estaba intentando construir un modelo general para un proceso que ya se había puesto en marcha y que, precisamente por su carácter abierto, podía terminar produciendo un sistema territorial difícil de gobernar.
El informe fue uno de los antecedentes directos de los Pactos Autonómicos de 31 de julio de 1981, suscritos por UCD y PSOE.
Los Pactos intentaron racionalizar el proceso sobre tres grandes problemas: el mapa territorial, la organización institucional y el reparto y transferencia de competencias y servicios. La solución política fue avanzar hacia una generalización del Estado autonómico y dotar a las nuevas comunidades de estructuras institucionales semejantes.
Y aquí ocurre algo fundamental: las comunidades que accedieran por el artículo 143 no se quedaron convertidas en simples administraciones regionales. El resultado político del acuerdo fue que también ellas tendrían instituciones de autogobierno de naturaleza política y, finalmente, parlamentos autonómicos.
Las primeras elecciones autonómicas de 1983 culminaron la institucionalización de ese nuevo escalón de poder político en todo el territorio, incluidas las comunidades que habían seguido inicialmente la vía del artículo 143.
Es decir: el Estado autonómico que acabó existiendo fue también el resultado de una decisión política de generalización que fue mucho más allá de lo que necesariamente exigía el texto constitucional.
Esto nos permite entender mejor qué estaba intentando hacer García de Enterría.
La LOAPA: qué pretendía realmente
La Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico no nació de la nada ni puede entenderse simplemente como una reacción contra las comunidades autónomas. Formaba parte del intento de UCD y PSOE de racionalizar el proceso que los Pactos de 1981 habían tratado de ordenar.
La cuestión era cómo convertir un acuerdo político general en reglas jurídicas capaces de ordenar la actuación cotidiana de un Estado que acababa de multiplicar sus centros de poder.
La Comisión de Expertos presidida por García de Enterría señaló la necesidad de una ordenación general del proceso. Los Pactos de julio asumieron esa orientación. Y la respuesta fue elaborar una ley que pretendía actuar sobre el conjunto del sistema autonómico.
Conviene detenerse aquí un poco, porque «LOAPA» se ha convertido en una palabra que muchas veces se utiliza como sinónimo de recentralización, cuando jurídicamente el problema era bastante más concreto.
El proyecto pretendía combinar varias técnicas. Por una parte, contenía normas destinadas a ordenar desde la perspectiva estatal el ejercicio de competencias que la Constitución y los Estatutos atribuían al Estado. Por otra, pretendía utilizar expresamente la potestad de armonización del artículo 150.3 de la Constitución. El resultado era un proyecto con pretensión de ley orgánica y, al mismo tiempo, de ley armonizadora.
La diferencia es importante.
El artículo 150.3 permite a las Cortes Generales dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas, incluso en materias atribuidas a la competencia de estas, cuando así lo exija el interés general. Pero la propia Constitución establece una garantía extraordinaria: la necesidad de esa ley debe ser apreciada por mayoría absoluta de cada Cámara.
No es, por tanto, una cláusula general que permita al Estado uniformar cualquier materia autonómica porque considere conveniente que todas las comunidades hagan lo mismo: Es una potestad excepcional de armonización. Y precisamente ahí estaba el problema de la LOAPA.
El proyecto no se limitaba a corregir una determinada desarmonía normativa ya producida. Pretendía establecer de antemano reglas generales sobre el funcionamiento del proceso autonómico, sobre el ejercicio de las competencias y sobre las relaciones entre los distintos ordenamientos.
Dicho de forma simplificada: pretendía construir parte de las reglas del juego antes de que se jugaran todos los partidos.
La idea tenía una lógica política evidente. Si el Estado autonómico iba a extenderse a todo el territorio, podía parecer razonable establecer unas reglas comunes antes de que diecisiete legisladores territoriales empezaran a producir diecisiete ordenamientos distintos. Se podría intentar cerrar el proceso antes de que cada conflicto obligara a resolverlo individualmente.
Era una determinada concepción del Estado autonómico: no esperar a que apareciera cada problema, sino construir una arquitectura general capaz de prevenirlos.
Pero la pregunta jurídica era otra: ¿permitía la Constitución utilizar para eso la potestad extraordinaria del artículo 150.3?
El proyecto llegó a las Cortes y fue aprobado con apoyo de UCD y PSOE. Pero antes de su promulgación se activó el entonces existente recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de ley orgánica.
Esta ley recibió cinco recursos previos: uno del Gobierno Vasco, otro del Parlamento Vasco, otro del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, otro del Parlamento de Cataluña y un quinto presentado por cincuenta diputados de las Cortes Generales. La interposición de esos recursos suspendió automáticamente la tramitación del proyecto conforme al entonces artículo 79.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
La cuestión llegó así al Tribunal Constitucional antes de que la LOAPA pudiera convertirse en la ley que pretendía ser. Y el resultado fue la sentencia que ha dado nombre a toda esta historia.
La sentencia de la LOAPA
La STC 76/1983, de 5 de agosto, no dijo que el Estado careciera de cualquier posibilidad de armonización. El artículo 150.3 de la Constitución existe. Y el Tribunal Constitucional reconoció que las leyes de armonización forman parte del sistema constitucional.
Lo que hizo fue interpretar esa potestad como excepcional y limitada.
La sentencia parte de una idea esencial: el artículo 150.3 es una norma de cierre del sistema. Sirve para situaciones en las que los instrumentos ordinarios de los que dispone el Estado no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general. No puede convertirse en una vía alternativa para redefinir de manera general el sistema de distribución de competencias.
La armonización, por tanto, complementa las demás previsiones constitucionales; no las sustituye.
Y aquí aparece la cuestión decisiva: el momento en que puede utilizarse.
El Tribunal rechazó expresamente la armonización preventiva que pretendía la LOAPA. El proyecto no estaba armonizando una desarmonía normativa autonómica ya existente. Pretendía anticiparse a posibles desarmonías futuras y establecer reglas generales para impedirlas.
Para el Tribunal, eso desbordaba la naturaleza de la potestad del artículo 150.3.
Dicho de manera sencilla: no se podía utilizar el artículo 150.3 para escribir anticipadamente un código general de conducta destinado a las futuras leyes autonómicas.
La armonización debía tener un objeto concreto y una necesidad concreta. No bastaba con invocar en abstracto el interés general ni con declarar que determinadas materias necesitaban ser armonizadas.
Además, la armonización debía limitarse a establecer los principios necesarios para alcanzar ese objetivo. No podía convertirse en una regulación exhaustiva o detallada de la materia, porque entonces la ley estatal estaría haciendo algo diferente de armonizar.
Y hay otra precisión importante: armonizar no significa igualar. El propio razonamiento constitucional distingue entre establecer un mínimo común necesario y eliminar la diversidad que forma parte del propio sistema autonómico.
La STC 76/1983 tampoco prohibió al Estado legislar en materias sobre las que tuviera títulos competenciales propios. Al contrario: cuando existe un título competencial estatal suficiente, debe utilizarse ese título y no la vía excepcional del artículo 150.3.
La consecuencia fue demoledora para la arquitectura de la LOAPA.
El Tribunal declaró que el proyecto no podía promulgarse como ley orgánica ni como ley armonizadora. Además, declaró inconstitucionales determinados preceptos concretos.
No fue, por tanto, una sentencia que dijera «la LOAPA es mala porque invade la autonomía». Fue una sentencia mucho más técnica: estableció que el Estado no podía utilizar aquella combinación de rango orgánico y potestad armonizadora para crear una ordenación general del proceso autonómico que la Constitución no había confiado a ese instrumento.
El proyecto quedó jurídicamente desactivado en los términos en que había sido concebido.
Parte de su contenido sobrevivió después, reelaborado y desprovisto de aquella pretensión, en la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico.
Y aquí está probablemente la respuesta a la pregunta de mi colega. ¿Fue la sentencia de la LOAPA la culpable de la deriva autonómica?
No. La deriva ya había comenzado.
El 28-F había alterado la lógica inicial del modelo. Los Pactos de 1981 habían generalizado la autonomía política. La competencia por la diferenciación no había desaparecido. La LOAPA era precisamente el intento de poner orden en ese proceso.
Pero la STC 76/1983 sí hizo algo importante: cerró una determinada vía para ordenar preventivamente el sistema desde el Estado.
Y eso tiene consecuencias de largo alcance.
De la prevención al conflicto
Si no puedes establecer anticipadamente una regla general para impedir determinadas desviaciones competenciales mediante una ley de armonización, el sistema tiene que ir resolviendo los problemas cuando aparecen.
Una Comunidad Autónoma aprueba una ley. El Estado considera que invade una competencia estatal. O sucede al revés. Se recurre. El Tribunal Constitucional decide.
No significa que el Estado haya perdido sus competencias ni que las comunidades puedan hacer cualquier cosa. Significa algo diferente: que una parte sustancial de los límites del sistema se concreta mediante la aplicación ordinaria de la Constitución, los Estatutos, las leyes competenciales y los mecanismos jurisdiccionales de control.
En otras palabras: «partido a partido», como dice el Cholo Simeone; conflicto a conflicto.
La propia STC 76/1983 remite, en buena medida, a las normas ordinarias que regulan las competencias y a la intervención del Tribunal Constitucional cuando se produzcan controversias.
Y aquí aparece una diferencia que me parece mucho más importante que la vieja discusión sobre si la LOAPA fue «buena» o «mala».
El sistema deja de intentar determinar de una vez todos los límites del proceso y pasa a determinarlos progresivamente. Cada sentencia resuelve el conflicto que tiene delante. No todos los conflictos que podrían existir mañana.
Eso introduce una característica inevitable: para que haya control, tiene que haber conflicto. Y para que haya conflicto constitucional, alguien tiene que activarlo.
Un control concentrado y reactivo
Aquí hay otra característica de nuestro sistema que merece atención.
El juez ordinario que considera que una ley aplicable al proceso puede ser contraria a la Constitución no puede, como regla general, limitarse a inaplicarla por su propia autoridad. El artículo 163 de la Constitución establece que, cuando de la validez de esa norma con rango de ley dependa el fallo, debe plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Tenemos, por tanto, un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
El juez ordinario puede detectar el problema y elevarlo, pero no tiene la última palabra sobre la validez constitucional de la ley. Eso es muy distinto de un sistema de control difuso en el que cualquier juez pudiera inaplicar directamente una ley por considerarla contraria a la Constitución.
Y tiene una consecuencia práctica relevante para entender la evolución del Estado autonómico.
Entre la aprobación de una norma y su eventual examen por el Tribunal Constitucional existe un espacio considerable en el que pueden ocurrir muchas cosas.
Eso significa que entre la aprobación de una norma y su eventual examen por el Tribunal Constitucional existe un espacio considerable en el que pueden ocurrir muchas cosas.
- Puede no recurrirse.
- Puede recurrirse y no obtenerse una sentencia sobre el fondo.
- Puede no plantearse cuestión de inconstitucionalidad.
- Y puede, incluso, retirarse un recurso ya interpuesto.
Y una norma puede seguir produciendo efectos mientras ninguna de esas vías conduce a una declaración de inconstitucionalidad. Esto último no significa que la norma haya sido declarada constitucional; simplemente, sigue vigente porque no existe una decisión del Tribunal Constitucional que haya producido su expulsión del ordenamiento.
Y aquí volvemos al Código Civil catalán.
El Código Civil catalán: el conflicto que se retiró
En 2002 el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 29/2002, primera Ley del Código Civil de Cataluña.
La norma no era todavía el gigantesco cuerpo legislativo que conocemos hoy. Establecía la estructura inicial del nuevo Código y comenzaba una operación de recodificación del Derecho civil catalán, con el objetivo de sustituir la regulación civil anterior.
El Gobierno de la Nación interpuso recurso de inconstitucionalidad contra ella. El recurso fue el número 2099-2003. El Tribunal Constitucional lo admitió a trámite mediante providencia de 20 de mayo de 2003 y, al haberse invocado el artículo 161.2 de la Constitución, se produjo la suspensión inicial de la vigencia y aplicación de la ley en los términos previstos constituicionalmente.
Es decir: por una vez, el conflicto estaba exactamente donde nuestro sistema constitucional dice que debe estar.
Pero no terminó con una sentencia sobre el fondo.
En noviembre de 2004 el Gobierno desistió del recurso y el Tribunal Constitucional declaró extinguido el proceso por Auto de 3 de noviembre de 2004.
Esto exige una precisión importante. No podemos decir que el Tribunal Constitucional declarara constitucional el Código Civil catalán de 2002. Tampoco podemos afirmar jurídicamente que aquella ley fuera inconstitucional. Eso último solo puede formar parte de un juicio doctrinal o político.
Lo que ocurrió es mucho más interesante para nuestro argumento: hubo un conflicto constitucional planteado y finalmente no hubo sentencia de fondo.
La ley siguió existiendo, y se siguió desarrollando.
La acumulación
Aquí empieza a funcionar un mecanismo que, visto retrospectivamente, resulta bastante poderoso.
- Una norma crea instituciones.
- Esas instituciones crean doctrina.
- La doctrina permite nuevas normas.
- Las nuevas normas amplían el sistema.
- El sistema ampliado se convierte a su vez en el contexto jurídico en el que se interpreta la siguiente norma.
No hace falta que exista una decisión única que diga: «a partir de ahora el Derecho civil catalán puede crecer indefinidamente».
Puede bastar con una sucesión de decisiones parciales.
Esto es particularmente relevante en la interpretación del artículo 149.1.8 de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la legislación civil, «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo» por las comunidades con Derecho civil foral o especial allí donde exista.
La Constitución permite, por tanto, conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil propio allí donde existía.
La dificultad está en determinar qué significa exactamente «desarrollo». La jurisprudencia constitucional fue perfilando ese concepto.
Las SSTC 88/1993 y 156/1993 admitieron que el desarrollo podía suponer un crecimiento orgánico del Derecho civil propio y que podía alcanzar instituciones conectadas con las previamente existentes.
La doctrina no convierte esa competencia en ilimitada. Pero tampoco la reduce a una mera conservación arqueológica del Derecho histórico.
Y ahí aparece una palabra decisiva: conexión.
Si una institución nueva puede justificarse por su conexión con las instituciones existentes, el desarrollo ya no consiste solamente en conservar lo que había. Puede producir crecimiento.
La pregunta pasa a ser entonces cuánto puede crecer un sistema antes de dejar de ser desarrollo y convertirse en creación de un ordenamiento civil nuevo.
Y aquí la historia empieza a jugar a favor de la acumulación.
Del derecho civil existente al Código Civil catalán
En 2002 había una primera Ley del Código Civil.
Después llegaron el Libro V, el Libro III, el Libro IV, el Libro II y finalmente el Libro VI, relativo a las obligaciones y los contratos.
La propia estructura del proceso resulta significativa. Ya no se trataba simplemente de conservar determinadas instituciones civiles históricas, sino de reunirlas progresivamente en un cuerpo codificado, sistemático y susceptible de nuevas incorporaciones.
La Ley 3/2017 culminó una fase particularmente ambiciosa del proceso codificador al aprobar el Libro VI y modificar otros libros del Código.
Cuando en 2019 el Tribunal Constitucional examinó el Libro VI, ya no estaba ante una compilación de instituciones históricas aisladas. Estaba ante un sistema civil territorial enormemente desarrollado.
La STC 132/2019 no fue un simple «sí» al legislador catalán. Declaró inconstitucional y nulo uno de los preceptos impugnados y desestimó el recurso en lo demás. Pero, al mismo tiempo, su razonamiento parte de una doctrina del desarrollo y de la conexión que permite que el Derecho civil propio regule instituciones no preexistentes cuando exista la conexión exigida con el sistema normativo y los principios que lo informan. En palabras de mi colega: «El TC ha acabado comprando el marco mental que los legisladores catalanes llevan décadas construyendo».
La propia sentencia describe la recodificación como una operación destinada a reunir las materias civiles presentes en Cataluña en un solo cuerpo legal, dotándolo de estructura sistemática y lógica interna.
Y aquí está el punto que me interesaba cuando escribí el artículo anterior.
La cuestión ya no es solamente cuánto Derecho civil catalán existía en 1978.
La cuestión es que el Derecho civil que se ha ido creando después puede convertirse en el punto de partida para justificar nuevas creaciones.
Es lo que he llamado, quizá de manera algo provocadora, autorreferencia normativa.
El Derecho nuevo pasa a formar parte del sistema preexistente que sirve para justificar el siguiente Derecho nuevo.
No hace falta una ruptura brusca. Puede bastar la acumulación.
¿Entonces toda la culpa fue del fracaso de la LOAPA?
No. Sería demasiado sencillo y, además, históricamente injusto.
La LOAPA no creó la dinámica que posteriormente llamamos deriva autonómica. Esa dinámica estaba ya en marcha antes de 1981.
La Constitución dejó abiertas distintas vías de autonomía. Cataluña y País Vasco partieron de una posición diferencial, Galicia accedió también por la vía privilegiada de la disposición transitoria segunda y Andalucía, con el 28-F, demostró que la autonomía política de alta intensidad no podía quedar políticamente confinada a ese reducido grupo. Después vino la generalización.
Y con la generalización apareció la paradoja: las diferencias que se generalizan dejan de ser diferencias, por lo que la búsqueda de diferenciación puede continuar.
Los Pactos de 1981 intentaron ordenar ese proceso. La Comisión de Expertos presidida por García de Enterría intentó proporcionar una arquitectura racional. La LOAPA intentó convertir parte de aquella arquitectura en Derecho.
La STC 76/1983 impidió que esa ordenación se hiciera mediante la utilización general y preventiva del artículo 150.3 y limitó, además, la pretensión de convertir el proyecto en una ley orgánica con una posición transversal sobre el proceso autonómico.
A partir de entonces, el sistema tendría que resolver mucho más mediante normas ordinarias, recursos, conflictos y sentencias.
Y ese modelo tiene una característica inevitable: cada sentencia resuelve el conflicto que tiene delante, no todos los conflictos que podrían existir mañana.
Mientras tanto, el legislador continúa legislando.
Y quizá ahí esté la respuesta
Por eso, si tuviera que contestar hoy a la pregunta de mi colega, no diría que toda la culpa fue de la LOAPA.
Diría algo más incómodo. La deriva del Estado autonómico no tiene un culpable único. Tiene una mecánica.
- Primero hubo un diseño constitucional abierto y asimétrico.
- Después, una presión política hacia la generalización.
- Después, una reacción de los territorios que habían partido de una posición diferencial para preservar su diferencia.
- Después, un intento de racionalizar el resultado.
- Después, la limitación constitucional de ese intento.
- Y finalmente un sistema en el que buena parte de los límites se han ido descubriendo progresivamente, conflicto a conflicto.
En este nuestro sistema, además, el control constitucional no es automático. Depende de que alguien impugne, de que el órgano legitimado mantenga la impugnación y, en el caso de las cuestiones de inconstitucionalidad, de que un juez considere necesario plantearla.
No existe un control difuso de las leyes que permita a cualquier juez resolver por sí mismo su inaplicación por inconstitucionalidad. Y eso importa.
Porque significa que una norma no declarada inconstitucional puede permanecer vigente durante años y servir de base para construir nuevas normas, nuevas instituciones y nuevas interpretaciones.
No porque haya sido declarada constitucional; simplemente porque nadie ha obtenido una sentencia que diga lo contrario.
Y cuando años después llega una cuestión al Tribunal Constitucional, el juez constitucional puede encontrarse ante un edificio jurídico que ya no se parece demasiado al solar sobre el que comenzó la discusión.
Eso es, en buena medida, lo que me interesaba al escribir sobre el Código Civil de Cataluña.
No demostrar que todo lo ocurrido después de 1978 estaba predeterminado.
Ni que la STC 76/1983 «dio un cheque en blanco» a las comunidades autónomas.
Ni siquiera que el Tribunal Constitucional haya dejado de poner límites.
La cuestión es otra:
¿Qué ocurre en un Estado compuesto cuando se sustituye la racionalización preventiva por un sistema de límites que se van concretando reactivamente, conflicto a conflicto, mientras el legislador continúa desarrollando el ordenamiento entre un conflicto y el siguiente?
Puede ocurrir que el Derecho se acumule. Puede ocurrir que lo acumulado se convierta en el presupuesto de lo siguiente. Y puede ocurrir, finalmente, que una competencia constitucionalmente limitada por la idea de «desarrollo» termine disponiendo de un campo de actuación extraordinariamente amplio porque el propio desarrollo anterior proporciona las conexiones que justifican el posterior.
De la Constitución de 1978 al 28-F. Del 28-F a los Pactos de 1981. De los Pactos a la LOAPA. De la LOAPA a la STC 76/1983. Y de ahí, durante décadas, a una sucesión de leyes, recursos, desistimientos, conflictos y sentencias.
No toda la culpa fue de la LOAPA.
Pero quizá la pregunta correcta sea otra:
¿Qué habría ocurrido si aquella sentencia hubiera permitido al Estado ordenar preventivamente el proceso que los Pactos de 1981 habían intentado racionalizar?
Eso, naturalmente, ya pertenece al territorio de la historia contrafactual.
Pero el Código Civil de Cataluña demuestra que la pregunta no es puramente académica.